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2015民刑先修-陈飞民法(二)讲义

信息发布:国家司法考试网 www.cnsikao.com  发布时间:2015-01-15  点击:  评论:
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2015年民法授课提纲(二)

陈  飞

目  录


第一讲  物权原理    2
第二讲  物权变动    7
第三讲  所有权论    13
第四讲  共有    18
第五讲  用益物权    21
第六讲  担保物权    24
第七讲  担保竞存与担保竞合    34
第八讲  占有    40
第九讲  侵权责任的归责原则    45
第十讲  典型侵权    50
第十一讲  不当得利    55
第十二讲  无因管理    56
第十三讲  婚姻法    57
第十四讲  继承法    64
附录:侵权责任法中主要归责原则列表    71



第一讲  物权原理
一、物权法定原则与效力区分规则
(一)物权法规定的物权类型体系
图表 1:物权类型体系图(物权法)
         自物权        所有权(完全物权):占有、使用、收益、处分
                                         土地承包经营权;宅基地使用权
    用益物权     建设用地使用权
物权     他物权     关注物的使用价值     地役权
        限制物权                         抵押权
                        担保物权         质押权
关注物的交换价值     留置权
         占有                       担保物权的重要特性:        

(二)用合同变动不动产物权时的效力区分
考点:变动不动产物权的合同与不动产物权的效力应当相区分。
1、法律规定
物权法第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
2、以抵押为例
合同法                          物权法
       效力                             效力
                    产生、变更、消灭
抵押合同                        抵押权
(1)抵押权由抵押合同而产生
(2)抵押合同并不一定能产生抵押权
(3)抵押合同的效力状况看合同法;抵押权的效力状况看物权法
考法:
1、甲向乙借款,丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。
请问,乙可向丙主张何种权利以保护自己的利益?[ 答案:(1)乙有权请求丙以房屋价值为限承担担保义务;(2)乙有权请求丙承担损害赔偿责任。]

2、5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。请问:
(1)甲乙之间、甲丙之间的房屋抵押合同是否有效?为什么?
(2)乙、丙是否可以行使房屋抵押权?为什么?
(3)如无法实现房屋抵押权,当事人可主张何种救济措施?
(4)甲丁之间的房屋买卖合同效力如何?[ 答案:(1)甲乙之间、甲丙之间的房屋抵押合同均为有效;(2)乙可以行使房屋抵押权,而丙不行;(3)因丙无法实现房屋抵押权,其可向甲请求赔偿。(4)甲丁之间房屋买卖合同有效。]

3、扩展
(1)设定用益物权的合同
(2)设定担保物权的合同

(三)用合同变动非法定“物权”时的效力区分
考点:区分合同的效力与“物权”的效力!
考法:
甲乙自由协商,约定在乙的土地上设定“永佃权”,约定甲可以在乙的土地上永续耕作,只有在发生法定情形时,该永佃权才告以消灭,如永佃权人出租该耕作之土地。但是该“永佃权”并未在我国物权法及其他法律中予以规定。请分析:
(1)该设定永佃权的合同效力如何?
(2)该“永佃权”的效力如何?[ 答案:(1)设定“永佃权”的合同只要符合合同法的规定即可有效。(2)所设定的“永佃权”因为不是法定的物权类型,因此不能成为物权,不能用物权法保护,但其为债法上的权利,可受债法的保护。]

(四)归纳与总结
1、上述问题的图形化表示
图表 2:合同与法定物权、非法定“物权”的区分示意图
                  合同形式


                                   变动法定物权:依照物权法产生物权的效力。
* * 合 同
                     合同内容


                                    变动非法定“物权”:仅能产生债权的效力。

2、物权与债权的区别
图表 3:物权与债权的区别简表
区别    物权    债权
性质    物权是支配权    债权是请求权
客体    物    给付行为
效力范围    绝对权、对世权    相对权、对人权
效力(1)    排他性和优先性    相容性和平等性
效力(2)    追及效力    在特定当事人之间生效
设定    采取法定主义    采用意定主义
义务主体    不特定    特定
救济方法    依据物上请求权    一般采损害赔偿的方式

解析:
    [物权法定主义]    关于物权的创设,有两种立法例:一是放任主义,即物权的创设依当事人的意思,法律上不予限制;二是法定主义,即法律规定物权的种类和内容。不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法,大都采法定主义而排斥放任主义。
    按照物权法定主义原则的要求:(1)物权的种类不得创设,即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如对于担保物权,虽然世界各国关于担保物权的种类很多,但在我国就只能依担保法及其他法律,设定其认可的抵押权、质权、留置权等担保物权形式。(2)物权的内容不得创设,即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如,创设不移转占有的质权,即使名为质权,但由于与法律规定的质权内容不同,故也是不允许的。
    物权的种类和内容法定,在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则,当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内,可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容,允许当事人协商确定合同的内容,并承认其效力。
当事人如果违反物权法定主义原则的要求,其行为一般不发生物权效力。   
二、公示公信原则与善意取得
(一)公示公信原则
             物权公示         公信
          不动产-登记     产生物权变动的效力或对抗第三人的效力(依据法律的规定)
          动产――交付
(物权法第6条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。)

(二)善意取得制度
1、目的:保护善意第三人的信赖利益,维护交易安全(公示公信原则的维护)
2、构成要件:
(1)占有人进行无权处分;
(2)动产或不动产;
(3)第三人为善意;
(4)第三人以合理价格取得动产或不动产;
(5)交付或登记。
3、效力
(1)第三人取得所有权;原所有权人丧失所有权
(2)无权处分人赔偿原所有权人的损失(物权法106条第2款)
(3)善意取得的性质
第一,原始取得:不以前手对标的物的权利为基础;
第二,即时取得。

考点:善意取得与无权处分的关系



图表 4:无权处分与善意取得法律适用关系示意图
所有权人(甲)             (乙)占有委托人(无处分权人)
                                       
      买卖合同:买卖合同解释第3条               
处分行为:合同法51条            物权变动
善意受让人(丙)
        
〔物权法第106条,所有权及其扩展〕
(善意取得解决物权是否变动的问题,无权处分解决行为效力的问题)
考法:
(一)甲与乙订立房屋租赁合同,约定租期5年。半年后,甲将该出租房屋出售给丙,但未通知乙。不久,乙以其房屋优先购买权受侵害为由,请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。
请问:对乙的主张是否应予支持?(甲丙之间的买卖合同效力如何?)[ 答案:对乙的主张不予支持。(甲虽然侵害了乙的优先购买权,但甲丙间的买卖合同有效。)]

(二)甲将其1辆汽车出卖给乙,约定价款30万元。乙先付了20万元,余款在6个月内分期支付。在分期付款期间,甲先将汽车交付给乙,但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后,甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙,并以指示交付的方式完成交付。请问:
(1)甲丙之间的汽车买卖合同效力如何?为什么?
(2)乙是否取得了该汽车的所有权?为什么?
(3)丙是否取得了该汽车的所有权?为什么?[ 答案:(1)甲丙之间的汽车买卖合同有效,因为甲出卖自己的汽车为有权处分,并且该汽车买卖合同也不存在合同无效的情形;(2)乙没有取得该汽车的所有权,因为甲乙明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙;(3)丙取得了该汽车的所有权,因为甲丙之间买卖合同有效,并且甲依指示交付将该汽车交付给丙。(丙并不构成善意取得,丙为继受取得。)]

(三)甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜、绿豆买卖合同,约定由乙公司代办托运,货交承运人丙公司后即视为完成交付……后绿豆行情暴涨,丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司,并迅即交付,但尚未收取货款。甲公司得知后,拒绝追认丙公司行为,要求己公司返还绿豆……请问:
(1)丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?
(2)甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?[ 答案:(1)无效。丙公司的转卖行为属无权处分(效力待定)行为,因为甲公司拒绝追认丙公司行为。
(2)无权。因为己公司构成善意取得。]

4、特别注意:无权处分和善意取得的扩展(物权法106条第3款)
(1)动产质押权的善意取得(担保法解释第84条)
A、出质人对质物无处分权;B、出质人合法占有质物;C、质物为动产;D、质押合同已成立、质物已交付;E、质权人不知出质人无处分权(善意)
(2)留置权的善意取得(担保法解释第108条)
  A、债务人对留置物无处分权;B、债务人合法占有留置物;C、债务人不清偿债务导致此物被留置;D、留置权人不知债务人无处分权
考点:所有的物权均可以适用善意取得制度,也即所有的物权只要符合法定的条件,均可以被善意第三人而善意取得。

解析:
    物权是对于物进行直接支配的权利,具有优先权和物上请求权的效力。基于物权这样的性质,如果不以一定的可以从外部察知的方式表现物权的产生、变更、消灭,必然纠纷不已,难以保证交易的安全;因此民法上对于物权的变动,有公示原则和公信原则。
    1、公示原则
    公示原则要求物权的产生、变更、消灭。必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。因为物权具有排他的性质;所以,如果没有通过公示方式将物权的变动表现出来,就会给第三人带来不测的损害,影响交易的安全。例如,在房屋上设定抵押权,如果不以一定的方式表现出该抵押权的存在,那么,不知该抵押权存在的购买该房屋的第三人就可能蒙受损害。因此,民法上关于物权的变动,以“登记”为不动产物权的公示方法,以“交付”为动产物权的公示方法。
    对于基于不同法律事实发生的物权变动,公示原则具有不同的意义。对于基于民事行为发生的物权变动,非经公示不发生物权变动的效果。而对于基于民事行为以外的原因发生的物权变动,不经公示虽然可以发生物权变动的效果;但是在公示完成之前,当事人不得处分之,如因继承、法律规定、事实行为等发生的物权变动。
    2、公信原则
    物权的变动以登记或交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与);那么,即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容:其一,记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人;除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。其二,凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律上应当受到保护,保护的方式就是承认发生物权变动的效力。
    物权的变动之所以要有公信原则,是因为仅贯彻公示原则,在进行物权交易时,固然不必顾虑他人主张未公示的物权,免受不测的损害;但公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合的情况,在现实生活中也是存在的。如果法律对这种情形无相应的措施,当事人一方也会因此而遭受损失,如假冒房屋所有人进行移转房屋所有权的登记、彩色电视机的借用人将其出卖。如果在物权交易中都得先一一进行调查,必然十分不便。在物权变动中贯彻公信原则,使行为人可以信赖登记与交付所公示的物权状态,进行交易,而不必担心其实际权利的状况。可见,公信原则的目的在于保护交易的安全、稳定社会经济秩序,但有时不免会牺牲真正权利享有人的利益。这是法律从促进社会经济发展以及在权利人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。
    综上所述,对于物权的变动,因采取公示原则,对于动产以交付为公示方法,对于不动产则以登记为公示方法;因采取公信原则,对于动产予以交付(占有)公信力,对于不动产则予以登记公信力。公示原则在于使人“知”,公信原则在于使人“信”。这样,一般来说,物权的变动本来应当是在事实和形式上都是真实的才会产生效力。但是,由于这两个原则被采用的结果,就会发生即使事实上已经变动(如当事人已经将房屋进行了买卖),但形式上没有采取公示方法(没有进行产权转让登记),仍然不发生物权变动的效力;反之,如果形式上已经履行变动手续(如已登记),但事实上并未变动(如当事人之间并无真正让与的意思),仍然发生变动的效力。这种情形初看起来与理不合,但却是法律根据物权本身的特点,为保护交易的安全和快捷、稳定社会经济秩序采取的措施。

第二讲  物权变动
一、物权变动概述
1、含义:物权的产生、变更与消灭。
2、原因
(1)依法律行为变动物权
考点:(原则上)公式:法律行为+公示方法 =物权变动

                       合同 + 交付/登记=物权变动
考法:
甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。请问:此时该名画的所有权属于谁?[ 答案:属于甲。]

(2)非法律行为变动物权
A、总则规定:继承(受遗赠)、征收、裁判、建造(拆除)
B、分则规定:先占、第三人善意取得、拾得遗失物、添附
考点:总则规定的四种物权变动原因,涉及的两大问题:

①物权的变动时间?                             (                 除外)。

②物权登记的效果?程序效果:                    ;
                  实体效果:                    (        除外)。
考法:
1、甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡,丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证。
请问,该房屋所有权归谁?[ 答案:2012年9月,丙死亡之前,丙为房屋所有人,2012年9月,丙死亡之后,丁为房屋所有人。]


2、吴某和李某共有一套房屋,所有权登记在吴某名下。2010年2月1日,法院判决吴某和李某离婚,并且判决房屋归李某所有,但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日,李某将该房屋出卖给张某,张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款,并入住了该房屋。4月1日,吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同,王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后,支付了50万元价款,并于5月10日办理了所有权变更登记手续。
请问,该房屋所有权归谁?[ 答案:201年2月1日至5月10日,房屋所有权人是李某;2010年5月10日后,房屋所有权人是王某。]


解析:
物权的变动,是物权的产生、变更和消灭的总称。从权利主体方面观察,即物权的取得、变更和丧失。由于物权法律关系的特性,不特定的义务人仅负有不非法干涉物权之行使的不作为义务。所以,义务的适当履行表现为尊重物权的现状,即在物权人取得权利时,尊重其权利;在其权利变更后,尊重其变更后的权利,物权如果消灭,义务人的义务也就不存在了。
    物权的产生,即物权人取得物权。它在特定的权利主体与不特定的义务主体之间形成了物权法律关系,并使特定的物与物权人相结合。物权的取得有原始取得与继受取得之分:前者是指不以他人的权利及意思为依据,而是依据法律直接取得物权,如因先占、取得时效取得一物的所有权;后者则是指以他人的权利及意思为依据取得物权,如因买卖、赠与取得物的所有权。继受取得又可分为创设与移转两种方式。创设的继受取得,即所有人在自己的所有物上为他人设定他物权,而由他人取得一定的他物权。例如房屋所有人在其房屋上为他人设定抵押权,则他人基于房屋所有人设定抵押权的行为取得抵押权。移转的继受取得,即物权人将自己享有的物权以一定民事行为移转给他人,由他人取得该物权。例如房屋所有人将房屋出卖或赠与他人,则他人根据其出卖或赠与而取得该房屋的所有权。
    物权的变更,有广义和狭义之分。广义的物权的变更,是指物权的主体、内容或客体的变更。但是严格来讲,物权主体的变更是权利人的更迭,应属物权的取得与丧失的问题。狭义的物权的变更,仅指物权的内容或者客体的变更。物权内容的变更,是指在不影响物权整体属性的情况下物权的范围、方式等方面的变化,如典权期限的延长、缩短,地役权行使方法的改变,抵押权所担保的主债权的部分履行。物权客体的变更则是指物权标的物所发生的变化,如所有权的客体因附合而有所增加,抵押权的客体因部分灭失而有所减少。
    物权的消灭,从权利人方面观察,即物权的丧失,可以分为绝对的消灭与相对的消灭。绝对的消灭是指物权本身不存在了,即物权的标的物不仅与其主体相分离,而且他人也未取得其权利,如所有权、抵押权因标的物灭失而消灭。典权因期限届满而消灭。相对的消灭则是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得。例如因出卖、赠与等行为,使一方丧失所有权而另一方取得所有权。严格地说,物权的相对消灭并非物权消灭的问题,而应当属于物权的继受取得或主体变更的问题。
二、依法律行为变动物权
(一)两种模型—不动产物权变动
1、登记设立主义:合同+登记=物权变动

合同生效-物权变动
2、登记对抗主义  物权登记-对抗第三人

(二)我国法律关于物权变动的具体规定
1、我国法律的具体规定
(1)所有权的变动(时间)
不动产:              ;动产:                 。
考法:
刘某借用张某的名义购买房屋后,将房屋登记在张某名下。双方约定该房屋归刘某所有,房屋由刘某使用,产权证由刘某保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。关于刘某的权利主张,下列哪些表述是正确的?(2014-55)
A.可直接向登记机构申请更正登记
B.可向登记机构申请异议登记
C.可向法院请求确认其为所有权人
D.可依据法院确认其为所有权人的判决请求登记机关变更登记


(2)用益物权

考点:用益物权变动模式(合同+登记=物权变动?)

①土地承包经营权
(物127、129条)                 合同生效-物权变动
            ②宅基地使用权          登记对抗: 物权登记-对抗第三人
     (土62条,物155条)
用益物权    ③地役权
(物权法158条)

④建设用地使用权————登记设立:权利登记时成立,并可对抗
(物权法139条)
考法:
季大与季小兄弟二人,成年后各自立户,季大一直未婚。季大从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于季大的土地承包经营权,下列哪些表述是正确的?(2014-56)
A.自土地承包经营权合同生效时设立
B.如季大转让其土地承包经营权,则未经变更登记不发生转让的效力
C.如季大死亡,则季小可以继承该土地承包经营权
D.如季大死亡,则季小可以继承该耕地上未收割的农作物

(3)担保物权(物权法第187-189)(合同+登记=物权变动?)
考点:担保物权变动模式
第一,抵押权
(一)建筑物和其他土地附着物;
登记设立  (二)建设用地使用权;
(不动产) (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(五)正在建造的建筑物
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
登记对抗   (五)正在建造的船舶、航空器;
(动产)   (六)交通运输工具;
动产抵押

第二,质押权(合同+交付=物权变动?)




                普通实物质权——交付设立
(物212条)
      实物质权                  有权利凭证时——交付设立;背书对抗
                特殊实物质权                    
质                 (物224条) 无权利凭证时——登记设立
权                      ①债权性权利:汇票、支票、本票、债券、存款单
②物权性权利:仓单、提单
      权利质权——登记设立
①股权、基金份额(物226条)
②知识产权(物227条)
③应收账款(物228条)
考法:
甲向乙借款,欲以轿车作担保。关于担保,下列哪些选项是正确的?(2013-58)
A.甲可就该轿车设立质权
B.甲可就该轿车设立抵押权
C.就该轿车的质权自登记时设立
D.就该轿车的抵押权自登记时设立

第三,留置权:依法律直接规定而产生,故交付才得以设立。

2、公式化的总结:法律行为+公示方法
(1)法律行为的有效成立
考点:善意取得并不是因法律行为而变动物权。
(2)特定的公示方法
A、不动产
原则:合同+登记=不动产物权的变动
例外:土地承包经营权,地役权、宅基地使用权
合同=不动产物权的变动 
+登记>第三人
B、动产
原则:合同+交付=动产物权的变动
例外:重要交通工具
合同+交付=物权变动
                        +登记>第三人(物24条)

解析:
一、权利质权
权利质权是为了担保债权清偿,就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外,准用动产质权的规定。因此,权利质权是一种准质权。
    权利质权的标的是权利,但不是说任何权利都可以作为权利质权的标的。能够作为权利质权的标的的权利,在性质上必须具有下列特点:(1)必须是财产权。财产权包括物权、债权及无体财产权等可以用金钱价格评估的权利。自然人、法人的人格权、身份权等人身权,不能转让,也就不能作为权利质权的标的。(2)必须是可让与的财产权。财产权有可让与的。有不可让与的。只有可让与的财产权才可以作为权利质权的标的。设定权利质权,目的是就该权利受偿。如果该权利不能让与,不仅不能就该权利的变卖价金受偿,也不能由质权人取得权利。这样的权利质权就毫无意义。(3)必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权,不动产原则上不能设定质权。因此不动产物权,如典权、地上权,不能设定权利质权。

二、公示方法
基于物权的法律特性,公示原则要求物权的产生、变更、消灭,必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。我国《物权法》以交付、登记为物权的公示方法。
(一)交付
    所谓交付,即移转占有。出卖人将标的物交付给买受人,就是将对物的占有移转给买受人。交付通常是指现实交付,即直接占有的移转。随着商品经济的发展,为了交易上的便利,我国《物权法》与《合同法》也规定了一些变通的交付方法,称为观念交付,主要有:
    1、简易交付,即受让人已经占有动产,如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产,则于物权变动的合意成立时,视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有;如果要使其先将物返还给出让人,再由出让人转让给受让人,纯属徒劳。因此我国物权法规定,动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产的,物权自民事行为生效时发生效力。
    2、占有改定,即动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有,这样,在物权让与的合意成立时,视为交付,受让人取得间接占有。所以我国物权法规定,动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。例如,甲将其所有的书卖给乙按一般情形,只有在甲把书交给乙时才发生所有权移转的效力,但甲还想留书阅读,这时甲可以占有改定的方式使乙取得间接占有,以代替现实交付。
    3、指示交付,即动产由第三人占有时,出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人,以代替交付。我国物权法规定,动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。例如,甲将其出租的家具卖给乙,但是由于租赁期限未满,暂时无法收回,甲可以把其家具的返还请求权让与乙,以代替现实交付。
    4、拟制交付,即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人,以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时,受让人则取得对于物的间接占有。在现实生活中,交付的方式是多种多样的,不可能将其全部罗列出来,应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。
(二)登记
    1、含义
登记作为不动产物权的公示方法,是将物权变动的事项登载于特定国家机关的簿册上。相比于动产而言,不动产具有价值大、稀缺性较高的特点。因而围绕特定不动产发生的交易关系相对较多,单凭占有不足以表征不动产上的权利归属关系。因而需要通过不动产登记,由专门的登记机关,依照法定的程序,对不动产上的权利及其变动进行登记,向社会公开以供查阅,便利不动产交易的进行,并保护交易安全。   
2、更正登记(物权法第19条第1款)
(1)对不正确的不动产登记进行更正的登记程序。
(2)更正登记的种类
种类    构成要件    法律后果
依申请的更正登记    1、必须由权利人或利害关系人申请;
2、必须经登记名义人书面同意。    使登记簿的记载与实际权利状况相一致。
依职权的更正登记    确有证据证明登记簿有错误。    同上
3、异议登记(物权法第19条第2款)
(1)权利人或者利害关系人认为不动产登记簿的记载事项错误而提出异议,登记机关将该异议记载于不动产登记簿上的制度。
(2)法律效果:
A、登记名义人不同意权利人或者利害关人的更正登记之后。
B、异议登记期为15日,在此期间,申请人必须提起诉讼;否则异议登记失效。
C、在异议登记期间内,登记名义人的处分权受限制。
D、异议登记不当,造成登记名义人损失的,申请人承担损害赔偿责任。
4、预告登记(物权法第20条)
图表 5:预告登记原理模型图
买卖合同1(债权):预告登记
甲                          乙(买受人1)
       (出卖人)   房产(尚未建成)
                               对抗
                  买卖合同2
(债权)            丙(买受人2)

(1)概念:预告登记,是指为保全一项旨在取得、变更和消灭不动产物权的请求权,限制债务人重复处分该不动产而为的登记。
(2)申请人:与不动产物权权利人签订买卖等合同的权利人。
(3)立法目的:为了保障债权人将来能够取得该债权所所指向的物权。
(4)法律效果:
A、登记后,未经债权人同意,权利人的处分行为不发生物权变动效力。
B、债权人的债权具有对抗第三人的效力。
C、预告登记期:债权消灭或能进行登记之日起三个月内。
D、预告登记期届满,预告登记失效。
三、非依法律行为变动物权
(一)裁判(法律文书)
因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。(物28条)
考法:
某房屋登记簿上所有权人为甲,但乙认为该房屋应当归自己所有,遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有,但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后,乙将该房屋抵押给丙银行,签订了书面合同,但未办理抵押登记。请问:
(1)该房屋归谁所有?
(2)乙丙间的抵押合同是否有效?
(3)丙银行是否取得了该房屋的抵押权?[ 答案:(1)房屋应归乙所有;(2)抵押合同有效;(3)丙并未取得该房屋的抵押权。]

(二)征收
因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。(物28条)

(三)继承(受遗赠)
因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。(物29条) 
考法:
张某李某系夫妻,生有一子张甲和一女张乙。张甲于2007年意外去世,有一女丙。张某在2010年死亡,生前拥有个人房产一套,其遗嘱将该房产处分给李某。请问:
(1)房屋所有权最终归谁?
(2)该所有权人何时取得房屋所有权?[ 答案:(1)房屋所有权归李某,丙不得依代位继承主张房屋的所有权;(2)李某自张某死亡时取得该房产所有权。]


(四)建造
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。(物权法第30条)
考法:
中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的?(2008-8)
A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D.中州公司尚未进行房屋登记,因此未取得房屋所有权




解析:
第三讲  所有权论
第一节  所有权的一般原理
1、概念
所有权,是财产所有人在法律规定的范围内,对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。
2、所有权的权能
占有
使用
收益
处分
3、所有权的类型
国家;集体;私人;法人
第二节  不动产所有权
一、土地所有权
1、概念
土地所有权,系以土地为其标的物,土地所有人独占性地支配其所有的土地的权利。
2、范围
(1)国家土地所有权(土地管理法第6条);(2)集体土地所有权
二、房屋所有权
解析:
在我国,根据房屋坐落的位置不同,可以把房屋分为城镇房屋和农村房屋。城镇房屋是指坐落于城市(直辖市、地级市、县级市)、县城、建制镇和工矿区的房屋;农村房屋是指坐落在农村(包括未设建制的村镇)的房屋。我国对城镇房屋的管理制度较农村房屋要完善一些。例如,城镇房屋都已普遍实行了房屋产权登记制度,包括设立登记、变更登记和消灭登记,而农村房屋则还未完全建立房屋产权登记制度。
(一)房屋所有权的概念
房屋所有权,系以房屋为其标的物,房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。
(二)建筑物区分所有权(物权法第70-83条,区分所有司法解释全文)
1、建筑物区分所有权的理解
建筑物区分所有权,是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
专有权:单元空间
(1)建筑物区分所有权  共有权:地基、电梯、管线、走廊等公摊面积
管理权:业主自治的权利
(2)建筑物区分所有权的权利人为业主,业主>所有人。(区分所有解释第1条)
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为物权法第六章所称的业主。
2、专有权
(1)含义(物权法71条前半段)
业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。
(2)专有部分的范围(区分所有解释第2条)
建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:
(一)具有构造上的独立性,能够明确区分;
(二)具有利用上的独立性,可以排他使用;
(三)能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋,包括整栋建筑物。
(3)权利限制(物权法71条后半段)
业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
考点:居民住宅商用的,遵循法令、管理规约+并经利害关系的业主同意(物权法第77条)
第一,本栋建筑物内的其他业主;
第二,建筑区划内,本栋建筑物之外的业主(需证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响)(区分所有解释第11条)
3、共有权
(1)共有部分的范围
第一,建筑物的结构(区分所有解释第3条)
建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分。
第二,建筑区划内的道路、绿地、公共场所、公用设施、物业服务用房;(物权法73条)
第三,停车位:①有约定从约定;无约定归建设单位(物权法74条)
②共有:占用公共道路的
第四,维修资金(物权法79条)
(2)要点
第一,权利可以放弃,但义务不能豁免。(物权法72条第1款)
第二,共有部分的附属性:需随专有部分转让而转让,不得单独转让。(72条第2款)
4、成员权(物权法第75、76条)
(1)含义
(2)范围
①选举权、被选举权
②制定管理规约、议事规则
③聘请物业管理企业
④筹集、使用维修资金 
⑤改建、重建建筑物     双2/3:面积+人数
(3)表决
第一,一般决议,由面积和人数都过半的业主通过(76条第2款)
第二,特别决议,须面积和人数都过三分之二的业主同意(76条第2款)
①业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;
②总人数,按照前项的统计总和计算。(区分所有解释第9条)
三、相邻关系
相邻关系,是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。
考法:
叶某将自有房屋卖给沈某,在交房和过户之前,沈某擅自撬门装修,施工导致邻居赵某经常失眠。
请问,赵某享有哪些请求权?[ 答案:第一,赵某对所有权人叶某有排除妨碍请求权;第二,赵某对占有人沈某有排除妨碍请求权;第三,赵某的排除妨碍请求权不受诉讼时效的限制。第四,赵某不可主张精神损害赔偿请求权,因为其精神损害并不十分严重。]

解析:
1、相邻关系的概念
    相邻不动产的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时,都要尊重他方所有人或使用人的权利,相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制,法律将这种相邻人间的关系用权利义务的形式确定下来,就是相邻关系。可见,相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。
    不动产相邻关系,从本质上讲是一方所有人或使用人的财产权利的延伸,同时又是对他方所有人或使用人的财产权利的限制;反之亦然。例如,甲、乙都是集体所有的土地的承包经营人,甲承包的土地处于乙承包的土地与公用通道之间,乙如果不通过甲承包的土地就不能到达公用通道,或者虽有其他通道但非常不便,乙就有权通过甲承包的土地到达公用通道或自己承包的土地。这样,在甲、乙两个承包经营人之间就发生了相邻关系。这种相邻关系对于乙来说,是其土地使用权的合理延伸;而对于甲来说,是对其土地使用权的必要限制。这种财产权利的合理延伸和必要限制,既无损于所有人或使用人的正当权益,同时也满足了对方的合理需要;对于充分发挥财产的效用、促进社会经济的发展、稳定社会秩序,具有重要意义。
    2、几种主要的相邻关系
    相邻关系的范围非常广泛,情况也很复杂,这里只列举几类常见的相邻关系。
    (1)相邻土地使用关系。
    [袋地通行权]相邻一方的建筑物或土地,处于邻人的土地包围之中,非经过邻人的土地不能到达公用通道,或虽有其他通道但需要较高的费用或十分不便的,可以通过邻人的土地以到达公用通道。但通行人在选择道路时,应当选择最必要、损失最少的路线:如只需小道即可,就不得开辟大道;能够在荒地上开辟道路,就不得在耕地上开辟。通行人还应对因通行给邻地造成的损害予以赔偿。
    历史上形成的通道,土地的所有人或使用人无权任意堵塞或改道,以免妨碍邻人通行。如果确实需要改道,应取得邻人的同意。
    (2)相邻防险、排污关系。
    相邻一方在开挖土地(如打水井、挖地窑、筑水渠、修粪池等)、建筑施工(如盖高楼、修围墙)时,不得使邻地的地基发生动摇,不得使邻地的建筑物受到危害;相邻一方的建筑物有倾倒的危险,威胁邻人的生命、财产安全,相邻一方应当采取预防措施,如加固、拆除;相邻一方堆放易燃、易爆、剧毒、放射、恶臭物品时,应当与邻地建筑物保持一定距离,或者采取预防措施和安全装置。相邻他方在对方未尽此义务的情况下,有权要求排除妨害、赔偿损失。
    相邻人,尤其是化工企业、事业单位,在生产、研究过程中,排放废气、废水、废渣,不得超过国家规定的排放标准。相邻他方对超标排放,有权要求相邻人排除妨害,即按国家规定的排放标准排放、治理,而且对造成的损害还有权要求赔偿。
    (3)相邻用水、流水、截水、排水关系。
    相邻人应当保持水的自然流向;在需要改变流向并影响相邻他方用水时,应征得他方的同意,并对由此造成的损失给予适当补偿。为了灌溉土地,需要提高上游的水位、建筑水坝,必须附着于对岸时,对岸的土地所有人或使用人应当允许;如果对岸的土地所有人或使用人也使用水坝及其他设施时,应按受益的大小,分担费用。
    水流经过地的所有人或使用人都可以使用流水,但应当共同协商、合理分配使用。如果来自高地段的自然流水,常为低地段的所有人或使用人使用,即使高地段所有人或使用人也需要此水,也不得全部堵截,断绝低地段的用水,以免给低地的所有人或使用人造成损失。低地的所有人或使用人应当允许高地的自然流水流经其地,不得擅自筑坝堵截,影响高地段的排水。
    相邻一方在为房屋设置管、槽或其他装置时,不得使房屋雨水直接注泻于邻人建筑物上或土地上。
    (4)相邻管线安设关系。
    相邻人因埋设管道如油管、水管、煤气管,架设线路如输电线路、通讯线路,需要经过他方的土地时,他方应当允许。但相邻方应当选择损害最小的地点及方法安设。相邻人还应对所占土地及施工造成的损失给予补偿,并于事后清理现场。
    (5)相邻光照、通风、音响、震动关系。
    相邻人在建造建筑物时,应当与邻人的建筑物留有一定的距离,以免影响邻人建筑物的通风、采光和日照。
    相邻各方应当注意环境清洁、舒适,讲究精神文明,不得以高音、噪音、喧嚣、震动等妨碍邻人的工作、生活和休息。否则,邻人有权请求停止侵害。
    (6)相邻竹木归属关系。
    相邻地界上的竹木、分界墙、分界沟等,如果所有权无法确定时,推定为相邻双方共有财产,其权利义务适用按份共有的原则。
    对于相邻他方土地的竹木根枝超越地界,并影响自己对土地的使用,如妨碍自己土地的庄稼采光,相邻人有权请求相邻他方除去越界的竹木根枝。如果他方经过请求不予除去,相邻人可以自行除去。当然,越界竹木根枝如对相邻人的财产使用并无影响,则相邻人无权请求除去。
    [相邻关系中的损害赔偿]不动产权利人因上述用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。

第三节  动产所有权
1、法律规定动产所有权的限制不多。
2、动产所有权的取得为物权变动的一种,同样也是两种方式,一种是因为法律行为取得,以意思表示为核心;另一种是因法律规定而取得。




第四讲  共有
1、按份共有与共同共有的异同
图表 6:按份共有与共同共有异同详表
    按份共有    共同共有
1、
类型    当事人未约定或约定不明,推定为按份共有(物权法103条前半段)(废止了《民通意见》88条)
    (1)夫妻共有;
(2)家庭共有;
(3)继承发生后财产分割前的遗产共有;
(4)合伙共有;
(5)推定:共有状况不明+有家庭关系。
(物权法103条后半段)
2、
份额的确定与理解    (1)一个所有权,数人按份额的共有;
(物权法第94条)
(2)份额的确定方式(物权法第104条)
约定      出资额      视为等额
(3)使用、收益:按照份额行使。(抽象份额而非具体份额)    不分份额的共同享有所有权。(物权法第95条)
3、
内部的处分关系    (1)应有部分
①处分自由:可以随时分出、转让、抛弃、抵押自己的份额
②优先购买权的适用(物101条)
③抛弃的份额归其他共有人共有,而非国有

(2)共有物之整体
①约定
②自由处分/重大修缮:须经2/3份额共有人同意(物权法97条)
③未经同意而擅自处分的:
买卖合同:原则上有效
(买卖合同解释3条)
处分行为:效力待定
(合同法51条)
物权变动:可善意取得
(物权法106条)    (1)不存在应有部分,共有人之间享有平等的权利和义务。





(2)共有物之整体
①约定
②自由处分/重大修缮:须经全体共同共有人同意(物权法97条)
③未经同意而擅自处分的:
买卖合同:原则上有效
(买卖合同解释3条)
处分行为:效力待定
(合同法51条)
物权变动:可善意取得
(物权法106条)

    2、按份共有与共同共有主要考点归纳
考点1:共有类型的推定?
考点2:按份共有人对按份共有物份额的确定规则?(《物权法》第104条)
考点3:按份共有与共同共有中的处分规则?
考点4:按份共有与共同共有中的管理事务规则?
考点5:按份共有与共同共有中的债权债务承担规则?
考点6:共有物的分割规则?
考法:
1、共有物的处分
甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意,以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据,下列哪一表述是正确的?(2012-6)
A.有效,出租属于对共有物的管理,各共有人都有管理的权利
B.有效,对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意,出租行为较处分为轻,当然可以为之
C.无效,对共有物的出租属于处分,应当经全体共有人的同意
D.有效,出租是以利用的方法增加物的收益,可以视为改良行为,经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可

2、综合:共有的类型+重大修缮+管理费用的负担
红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房,约定建成后按投资比例使用,但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此,下列哪一说法是错误的?(2010-7)
A.该楼发生的管理费用应按投资比例承担
B.该楼所有权为按份共有
C.红光公司投资占50%,有权决定该楼的重大修缮事宜
D.彩虹公司对其享有的份额有权转让


解析:
(一)按份共有
    1、按份共有的概念与性质
    按份共有,亦称分别共有,是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。按份共有是最常见的共有关系:它可以发生在公民之间、法人之间,也可以发生在公民和法人之间。
    按份共有是共有的一种,具有与共同共有不同的法律特征:第一,各个共有人对于共有物按照份额享有所有权。各个共有人的份额,称为应有份。其数额在共有关系产生时,共有人就应当将之明确。例如农民甲与乙为农地用水共同出资建一个水井,两人按出资比例确定其应有份额。如果各个共有人的份额不明确,则推定其为均等。第二,各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利、分担义务。各个共有人的应有份是多少,就依该份额享有相应的权利和分担相应的义务。由此可见,按份共有并不是把共有物分为若干份,各共有人各享有一个所有权;而是共有人对共有物按各自的份额享有权利和承担义务。第三,各个共有人虽然拥有一定的份额,但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上,而是及于共有物的全部。
    根据民法通则和物权法的规定,按份共有的性质就是共有人按各自的份额对共有物共享所有权。这种份额,确定了各共有人对共有物享有权利和承担义务的范围,任何共有人都不能超出这个范围行使权利和承担义务。各共有人的应有份额是所有权的量的一部分,其分量虽不及单独所有权那样大,但其行使不得不受其他共有人应有份额的限制,与单独所有权具有同样的效力。所以,关于处分方法、交付或登记、保护方式等,均应适用所有权的有关规定。
    2、按份共有的内部关系
    (1)共有物的占有、使用、收益
    各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益,这种权利的行使及于共有物的全部。例如甲、乙、丙三人共有一匹马,则该三人都得使用该马,并不是说甲有马头,乙有马腰,丙有马尾。但各共有人在行使占有、使用、收益权时,应当按其份额进行。例如在上例中,如果甲、乙、丙三人应有部分的比例为5:3:2,则对马的使用、收益应为甲5日、乙3日、丙2日。
    各共有人应当在其份额的范围内行使权利和承担义务;否则,就是对其他共有人合法权益的侵害,其他共有人可要求侵害人承担民事责任。
    (2)共有物的处分
    在按份共有中,共有人对共有物的处分包括两种:一是对其享有的份额的处分;二是对整个共有物的处分。
    按份共有人有权处分其份额。由于共有人的份额都是抽象的,而不是具体的;因此,共有人对其份额只能进行法律上的处分,即将其份额分出或转让。所谓分出,是指共有人将自己存于共有物的份额分割出去。所谓转让,是指共有人将自己的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权量的一部分,具有所有权的效力;所以共有人对其份额可以转让,而不必征得其他共有人的同意。但是,如果共有人之间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制,这时应认为共有人自愿接受了对于分出和转让其份额的权利的限制。如果共有人无合同约定的或法律规定的正当理由要求分出或转让其份额时,会构成对其他共有人的违约行为,要承担一定的责任。

(二)共同共有
1、共同共有的概念和特征
    共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系,共同享有一物的所有权。其法律特征有:第一,共同共有根据共同关系产生,必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系,或是由法律直接规定的如夫妻关系、家庭关系,或是由合同约定的如合伙合同。没有共同关系这个前提,共同共有就不会产生;而丧失这个前提,共同共有就会解体。第二,共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有,只要共同共有关系存在,共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭而对共有财产进行分割时,才能确定各个共有人应得的份额。所以,在共同共有中,各个共有人的份额是一种潜在的份额。第三,共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物,平等地享有占有、使用、收益、处分权,并平等地承担义务。但是,在合伙关系中,依法律的规定或当事人的特别约定,合伙人可以按一定的份额享有表决权,也可以按照约定的比例分配利润。
    我国物权法还特别规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
    2、共同共有的内外部关系
    共同共有人的权利,及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益、处分权的行使,应当得到全体共有人的同意。但是如果根据法律的规定或合同的约定,某个或某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时,则该共有人可以依法或依合同对共有财产进行管理。例如家庭共有财产的管理可以由家庭成员中推举出一人为之,而不必由全体家庭成员共同进行。
    处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
    共同共有人在享有权利的同时,对于共有物的管理费用及其他费用的负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,共同共有人共同负担。因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。
    共同共有在共同关系存续中,各共有人不得请求分割共有物。同时,由于共同共有主要是因婚姻、血缘关系而形成的,共同共有人之间存在着更密切的关系,因此,共同共有人不能像按份共有人那样转让自己的份额(这种份额是潜在的)。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。
    共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的,如婚姻关系终止引起夫妻共有财产关系的消灭;同时也可以因其他原因而消灭,如共有物灭失、转让给他人等。共有财产的分割,除了应当遵循前述按份共有的共有物分割原则外,还应遵守法律关于该共同共有关系的规定,如法定继承中分割共同继承的遗产,应按照法律规定的遗产分配原则进行。至于分割方法,共有人在不损害共有物价值的前提下,可以选择采取实物分割、变价分割、作价补偿等方法。




第五讲  用益物权
解析:
一、一般原理
1、概念
    用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。
    2、特征
    (1)用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容,并以对物的占有为前提。
    (2)用益物权是他物权、限制物权和有期限物权。
    (3)用益物权是不动产物权。
    (4)用益物权主要是以民法为依据,但也有以特别法为依据的。土地法、自然资源法等特别法上也有一些用益物权形式,如采矿权、狩猎权。
3、用益物权的体系
A、传统上的体系
(1)地上权;(2)地役权;(3)人役权(居住权);
(4)用益权;(5)永佃权
B、我国法上的用益物权
(1)自然资源使用权( 特许物权,包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权六类);
(2)典权(习惯法上的制度 );
(3)建设用地使用权;(4)宅基地使用权;(5)地役权;(6)土地承包经营权。
二、地役权
(一)地役权的含义
1、地役权,是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。(使用他人土地为自己的土地提供便利。)
2、他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。(物权法156条)
考点:地役权的认定?
考法:
某郊区一学校为方便乘坐地铁,与相邻研究院约定,学校人员有权借研究院道路通行,每年支付一万元。
请问,学校设定的是哪一种权利?[ 答案:地役权。]

(二)地役权的主要特征
1、从属性
(1)设定
①有地役权或有地役权负担的土地,所有权人在该土地之上另设用益物权,该用益物权之上将享有或负有前述地役权。(物权法162条)
②有用益物权的土地,所有权人在该土地之上另设地役权,需经用益物权人同意。(物权法163)
(2)转让:地役权永远附随在土地之上(理解)
随需役地承包经营权、建设用地使用权等权利的转让而一并转让。(物权法164条)
(3)抵押:随土地承包经营权、建设用地使用权等权利一并抵押。(物权法165条)
考点:地役权的从属性?
考法:
1、甲公司与乙公司约定:为满足甲公司开发住宅小区观景的需要,甲公司向乙公司支付100万元,乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久,乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。
请问,小区业主是否有权请求乙公司拆除超过6米的建筑?[ 答案:小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑。]


2、2013年2月,A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定,由乙公司在B地块上修路。同年4月,甲公司将A地块过户给丙公司,6月,乙公司将B地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的?(2013-56)
A.2013年2月,甲公司对乙公司的B地块享有地役权
B.2013年4月,丙公司对乙公司的B地块享有地役权
C.2013年6月,甲公司对丁公司的B地块享有地役权
D.2013年6月,丙公司对丁公司的B地块享有地役权


解析:
2、不可分性
地役权设定是为了实现需役地的整体价值,其取得和丧失呈现整体性,不可分割为具体的数个部分,也不可以一部分消灭而另一部分仍然存续。
(1)需役地用益物权转让(物权法166条)
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。
(2)供役地用益物权转让(物权法167条)
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。
结论:享有地役权的地块继续享有地役权;承受地役权负担的地块继续承受地役权负担。

                      乙地(供役地)
甲地(需役地)


                       乙B
    甲A      甲B

                        乙A

考点:地役权的不可分性?

(三)地役权与相邻关系的区别:是否法定?

解析:
1、地役权的概念
    地役权,是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。
    2、地役权的取得
    地役权的取得,有基于民事行为的,也有基于民事行为以外的原因的,以下予以分别说明:(1)基于设定地役权的合同,即双方通过书面合同的方式设定地役权。设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。另外,也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。
    (2)地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性,地役权的让与应与需役地的让与共同为之,并亦应有书面合同。
    (3)基于民事行为以外的原因取得地役权的,主要是继承。需役地权利人死亡时,需役地的权利既然由继承人继承,则其地役权亦当然由其继承人继承;但该通过继承取得的地役权,非经登记,不得处分。
    3、地役权的消灭
    地役权是一种不动产物权,则不动产物权的一般消灭原因,当然适用于地役权。以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因:
    (1)土地灭失。土地灭失是任何以土地为标的的物权消灭的原因,但地役权不但因为作为其标的物的土地(供役地)灭失时消灭,而且地役权也因需役地的灭失而消灭。
    (2)目的事实不能。设定地役权的目的事实上不能实现,即供役地事实上不能再供需役地便利时,地役权消灭。例如,汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。
    (3)供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下,地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭:第一,地役权人违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;第二,有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
    (4)抛弃。地役权人如将其地役权抛弃,供役地则因之恢复其无负担的状态,地役权归于消灭;但如果是有偿的地役权,地役权人抛弃地役权后,仍应支付地役权全部期间的租金。
    (5)存续期间的届满或其他预定事由的发生。地役权如有存续期间,因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的,因条件的成就,地役权消灭。根据物权法的规定,已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。




第六讲  担保物权
第一节  担保物权的一般原理
一、担保物权的含义
为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。
(1)担保物权的效力范围
考点:债权人可就何种债权优先受偿?
担保物权的担保范围:约定;主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用[全部]。(物权法第173条)
(2)债权人优先受偿
担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。(物权法第170条)
图表 7:担保物权法律关系模型图
                主债权+衍生权利
债务人                      债权人(担保权人)
                              
追偿
                        房产抵押,登记
抵押人
(担保人)
二、担保物权的特性
1、价值性:担保物权只在意控制标的物的价值,并不在意标的物的事实形态。

2、从属性:成立;转让;消灭。

3、物上代位性:担保物权之效力及于变异物、保险金、赔偿金、补偿金。(物174条)
考点:担保物权的物上代位性?
考法:楼房案。

4、不可分性:担保物权所担保的债权之债权人可就担保物的全部行使其权利。(《担保法解释》71、72、95、110条)
(1)抵押物变化:A、部分灭失;B、部分分割;C、价值浮动
(2)主债权变化:A、部分灭失;B、部分分割
考点:担保物权的不可分性?
考法:房屋抵押案。
三、担保物权的消灭事由
有下列情形之一的,担保物权消灭:(物权法第177条)
(一)主债权消灭;
(二)担保物权实现;
(三)债权人放弃担保物权;
(四)担保物毁损灭失且无代位物;
(五)法律规定担保物权消灭的其他情形。
考法:
甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证,乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的?(2013-7)
A.如乙公司依约向银行清偿了贷款,甲公司的债权质权仍未消灭
B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司,则丁公司可向丙公司主张该债权
C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定,如乙公司届期不清偿银行贷款,则出质债权归甲公司所有
D.如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司,则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩



第二节  抵押权
一、抵押权及其效力范围
1、抵押权(物权法179条)
为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
图表 8:抵押权法律关系模型图
                主债权+衍生权利
债务人                      抵押权人(债权人)
                              
追偿
                        抵押财产(登记)
抵押人

2、抵押权所担保的债权范围(物权法173条)
(1)约定         (2)推定:实现抵押权之费用+利息+主债权+违约金+损害赔偿金

3、抵押物的范围
考点:何种物将随同成为抵押物?
(1)抵押物的从物。(担保法解释63条)

(2)孳息(物权法197条)
第一,抵押财产被人民法院依法扣押,孳息才可能成为抵押权之客体;
第二,抵押权人需通知应当清偿法定孳息的义务人。

(3)建设用地使用权抵押,不及于新增建筑。(物权法200条)

解析:
    一、抵押权的含义
抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产,优先清偿其债权的权利。抵押权是担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利,可以对抗物的所有人及第三人。因此抵押权是一种物权,但其目的在于担保债的履行,而不在于对物的使用和收益。
    抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押物主要是不动产,也可以是动产。抵押权是就债务人或第三人提供的抵押物上设定的,要债权人(抵押权人)与债务人或第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上,它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

    二、抵押物
抵押权的标的,习惯上称为抵押物。它是指债务人或第三人提供担保的财产。
1、下列财产可以作为抵押物:
    (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,该抵押应为有效。以法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。
    (2)机器、交通运输工具和其他财产。
    (3)建设用地使用权。
    (4)正在建造的建筑物、船舶、航空器。
    (5)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
    (6)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。例如,当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是,当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。
    以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。(房地一体)
    乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
    2、根据法律规定,下列财产不得抵押:
    (1)土地所有权;
    (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
    (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(但学校、幼儿园、医院等,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,该抵押应为有效。)
    (4)所有权、使用权不明或有争议的财产;
    (5)依法被查封、扣押、监管的财产;
    (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
   
二、抵押人的主要权利
(一)占有、使用、收益权
前提:以自己的财产设定抵押。

(二)处分权
图表 9:抵押期间转让抵押物之法律关系模型图
            100万
甲                乙(债权人)
(债务人)      
                           房屋,价值100万,抵押,且登记
                 出卖房屋
       丁                 丙                    
(受让人)           (抵押人)

1、抵押期间抵押人转让抵押物(物权法191条)
抵押期间抵押人转让抵押物应当经抵押权人同意,并告知受让人转让物已经抵押的情况
(1)抵押权人同意的,转让有效,并依物权法191条处理
第一,价款提前清偿或提存;
第二,超过债权数额的部分归抵押人所有;
第三,不足部分由债务人清偿。
(2)抵押权人没有同意的
第一,登记的抵押权(按物权法191条第2款,担保法解释67条)
A、抵押人不得转让抵押物;
B、受让人拥有涤除权:
①代债务人向债权人清偿;
②使负担在物上的抵押权消灭;
③抵押权被消灭后,抵押人可以转让该抵押物。
第二,未登记的抵押权(按担保法解释67)
A、抵押权人不可以对抗受让人;
B、抵押权人的损失由抵押人赔偿。
考法:
甲公司向某银行贷款100万元,乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保,并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司,通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的(2009-55)
A.不论银行是否同意转让,房屋管理部门应当准予过户,但银行仍然对该房屋享有抵押权
B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
D.如甲公司清偿了银行债务,则不论银行是否同意,房屋管理部门均应当准予过户

2、抵押期间抵押人再行抵押抵押物
典型的担保物权的竞合(物权法191条第2款只是说不得“转让”抵押物)。

3、抵押期间抵押人出租抵押物(物权法190条)
(1)先租赁,后抵押,买卖不破租赁;
(2)先抵押,后租赁,且登记,买卖可破租赁。
考法:
2013年2月1日,王某以一套房屋为张某设定了抵押,办理了抵押登记。同年3月1日,王某将该房屋无偿租给李某1年,以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后,李某向王某出具了借款还清的收据。同年4月1日,李某得知房屋上设有抵押后,与王某修订租赁合同,把起租日改为2013年1月1日。张某实现抵押权时,要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正确的?(2014-57)
A.王某、李某的借款之债消灭
B.李某的租赁权可对抗张某的抵押权
C.王某、李某修订租赁合同行为无效
D.李某可向王某主张违约责任

4、抵押期间抵押物依法被赠与、继承(担保法解释68条)
抵押权不受影响。

解析:
    [抵押人的处分权]由于事实上的处分往往会改变抵押物的物质形态,会涉及抵押权人的利益;因此,除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外,抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质,这种处分一般不会影响抵押权人的利益;所以抵押人仍可行使其法律上的处分权。

三、抵押权人的主要权利
(一)保全抵押物(价值)(物权法193条)
法定条件下,抵押权人有权请求抵押人实施以下四种保全抵押物(价值)的行为:
1、停止侵害
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
2、恢复原状
抵押人的行为已经致使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。
3、提前清偿
抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
4、物上代位(担保法51条2款)
抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能对抵押人因损害而得到的赔偿金行使物上代位权。
考点:抵押权人的物上请求权?
考法:
甲以自有房屋向乙银行抵押借款,办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还,强行进入该房屋居住。借款到期后,甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住,难以拍卖,甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?(2012-57)
A.请求甲行使对丙的返还请求权,防止抵押财产价值的减少
B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己
C.可以代位行使对丙的返还请求权
D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权


说明:需要注意的是,另外,如果是抵押人之外的第三人实施侵害行为,导致抵押权受有损害的,抵押权人也可以侵权为由请求该实施侵害行为的第三人承担侵权责任。具体的责任构成要件以及责任方式,依侵权责任法判定即可。

(二)特殊情形下的孳息收取权
抵押权人的孳息收取权并不是取得孳息所有权,是指只有在抵押权人控制了孳息之后才可能对该孳息主张优先受偿的权利。
四、抵押权的期间
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权,未行使的,法院不予保护(物权法第202条)
考法:
甲公司向乙银行贷款1000万元,约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲公司到期没有清偿债务,乙银行每个月都向其催收,均无效果,最后一次催收的时间是2007年3月6日。
请问,乙银行要在哪一时间前行使抵押权,才能得到法院的保护?[ 答案:2009年3月6日。]

解析:
[几种特殊抵押权]
    1、共同抵押
    共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中,数个物并不是本身结合而视为一物,而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押与一般抵押不同,是一种特殊的抵押。
    共同抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿的,债权人可以就供担保的不动产进行清偿。债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有不同:
    (1)如果限定了各个抵押物的负担金额时,应当按照当事人的约定,就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。例如甲对乙享有债权20万元:在乙的房屋上设定了抵押权,约定负担12万元;同时在丙的房屋上也设定了抵押权,约定负担8万元。在抵押权实行时,尽管拍卖乙的抵押房屋就能清偿债权,但也不能仅拍卖乙的房屋,而应将乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍卖,甲就乙的房屋的拍卖价金受偿12万元,而就丙的房屋的拍卖价金受偿8万元。之所以要这样做,不仅在于要保护当事人间的约定,更在于要保护抵押物上后次序的抵押权人的利益。例如,上例中乙的房屋上还有后次序的抵押权人,甲如果仅就乙的房屋价金受偿,后次序的抵押权人就可能不能受偿或不能完全受偿。
    这种限定各个抵押物负担金额的抵押,严格地讲,不是真正的共同抵押;因为各个抵押人间没有连带关系,各个抵押物对于同一债权是分别担保,与可分之债相似。
    (2)如果未限定各个抵押物的负担金额的,抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。如上例中甲既可拍卖乙抵押的房屋清偿全部债权,也可以拍卖丙抵押的房屋清偿全部债权。如果乙抵押的房屋的卖得价金不足以清偿全部债权的,甲还得拍卖丙的房屋进行清偿;反之亦然。可见这种抵押,每个不动产都担保债权的全部。这才是真正的共同抵押,亦称为连带抵押。
    连带抵押加强了抵押权的效力,对抵押权人有利。但如果在不动产上有后次序的抵押权人时,就会发生不公平的结果;因为在共同抵押权人选定了某一不动产受偿时,该不动产的后次序的抵押权就可能不能受偿或不能完全受偿。在我国司法实践中,同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任以后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
    2、最高额抵押
    最高额抵押是对于将来发生的债权,预先确定一最高的限度,设定的抵押权。一般抵押权是先有债权,然后再设定抵押权;而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。不过将来发生的债权,有的其债权额现在已经确定,如附延缓条件的债权,为这种债权设定的抵押权本质上仍是一般抵押权。但有的将来发生的债权其债权额现在尚未确定,对这种债权的担保,是预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准,这才是最高额抵押。
    根据我国物权法的规定,最高额抵押权人的债权在下列情形下确定:(1)约定的债权确定期间届满;(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(3)新的债权不可能发生;(4)抵押财产被查封、扣押;(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(6)法律规定债权确定的其他情形。
    基于最高额抵押的一些特殊性,物权法规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。另外,最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
    最高额抵押除了法律对其有特别规定以外,应当适用法律关于抵押权的一般规定。


第三节  质押权与留置权
一、质押权的含义(物权法208条)
为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
1、质权人占有质押物
2、质权人妥善保管质押物(物权法215条)
3、质权人无权使用、处分质押物(物权法214条)
图表 10:质押权法律关系模型图
            主债权+衍生权利
债务人                      质权人(债权人)
                              
追偿
                         质押财产
出质人
二、留置权的含义
(一)留置权的含义
    1、留置权,是债权人依法(如,按照合同约定)占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产以迫使债务人履行债务,并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。
2、留置权是以动产为标的物的担保物权。
3、留置权的作用,在于担保债权受偿,而不在于对物的使用、收益,因此留置权是一种担保物权。
(二)留置权的适用范围
1、合同法
2、物权法(第230条)
债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。

解析:
1、质权的概念
    质权,是指为了担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。
    质权是为担保债权的履行而设定的,是从属于主债权的担保物权。在债务人不履行债务时,质权人可以就质物优先受偿。
    质权是一种动产物权,对不动产不能设定质权。法律、行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。另外,权利也可以成为质权的标的,称权利质权。
    质权须移转质物的占有,质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时,出质人(债务人或第三人)应当将质物的占有移交给债权人。
    2、质权所担保的债权的范围
    质权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,从其约定。
    主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使质权;主债务被分割或者部分转让的,出质人仍以其质物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供质物的,债权人许可债务人转让债务未经出质人书面同意的,出质人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。
    在实现质权时,质物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于质权设定时约定的价值的,应当按质物实现的价值进行清偿;不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
    在实现质权时,质物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按照实现质权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。
3、动产质权当事人的权利和义务
    (1)质权人的权利。
    第一,占有质物。对质物的占有,既是质权的成立要件,也是质权的存续要件。质权人有权在债权受清偿前占有质物,并以质物的全部行使其权利。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
    第二,收取孳息。质权人有权收取质物的孳息,但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用,其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
    第三,质权的保全。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
    第四,优先受偿。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。质物折价或拍卖、变卖以后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
    第五,转质权。
    第六,放弃质权。
    (2)出质人的权利。
    第一,出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时,有权要求质权人承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。在此种情况下将质物提存的,提存费用由质权人承担。同时,出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。
    在质权存续期间,质权人未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,出质人有权要求质权人承担赔偿责任。
    第二,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
    出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
    第三,债务履行期届满,债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,出质人有权要求质权人返还质物。
    第四,出质人如果是债务人以外的第三人,该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时,有权向债务人追偿。
    第五,债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,出质人有权要求质权人予以赔偿。

解析:
    [留置权的一般特性]
留置权是债权人留置债务人动产的权利。留置权是指债权人对于自己的债权受清偿前,拒绝返还所占有的债务人的动产的权利。在债务人超过法定期限仍不履行债务时,债权人即可就留置物受偿,以满足其债权。
    留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时,依法律的规定产生,而不是依当事人之间的协议设定的。担保法规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定排除留置权。
    另外,留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。

 [留置权人的权利与义务]
1、留置权人的权利
(1)留置标的物。在债务人不履行债务时,债权人就可以留置标的物,拒绝债务人交付标的物的请求。留置物为不可分物的,留置权人可以就留置物的全部行使留置权;但留置物为可分物的,留置物的价值应当与债务的金额相当,即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分,其余部分应当交付债务人。[留置权的不可分性]
    债权人将留置物返还给债务人后,即不可以其留置权对抗第三人。但是,因不可归责于债权人的事由而丧失对留置物的占有的,债权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。[留置权的对抗效力与保全效力]
    留置权的效力及于留置物的从物。但是,从物未随同留置物交付于债权人占有的,留置权的效力不及于从物。
    (2)收取留置物的孳息。收取的孳息,应先充抵收取孳息的费用。
    (3)请求偿还费用。债权人因保管留置物所支出的必要费用,有权向债务人请求返还。
    (4)就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。
    留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、留置财产。
    留置物折价或拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
    2、留置权人的义务
    (1)保管留置物。留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善造成留置财产毁损、灭失的,应当承担民事赔偿责任。
    在留置权存续期间,债权人未经债务人同意,擅自使用、出租、处分留置物;因此给债务人造成损失的,债权人应当承担赔偿责任。
    (2)返还留置物。在留置权所担保的债权消灭,或者债权虽未消灭,债务人另行提供担保时,债权人应当返还留置物给债务人。




第七讲  担保竞存与担保竞合
一、担保的竞存
【法条】
物权法第176条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
第194条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第218条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第240条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。

担保法解释第38条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
第75条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
第123条 同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

【具体规则】
1、物保+物保(物权法194条第2款、218条、240条;担保法解释75、123条)
考点:共同抵押时,各抵押人的责任顺序?共同担保时,权利人放弃部分担保的后果?

                                                       抵押人A
(1)各物保的清偿顺序 :①约定     ②抵押权人              追偿权1       债务人
            选择权    抵押人B    追偿权2
                (担保法解释75条2、3款)
说明:①这些物保包括:债务人提供的物保、第三人提供的物保
②这些物保包括:抵押权、质押权。但我国现行法只规定了共同抵押的情形下的处理
规则,其他物保并存时的处理规则,可以参照共同抵押办理。

(2)放弃债务人物保优先权的后果?(物权法194-2、218条;担保法解释75条1款)
     其他担保人在抵押权人(质权人)丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
说明:物保均由第三人提供时,债权人放弃物保的效果,我国现行法未作规定!

(3)留置权的特殊性(物权法第240条)
 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。

2、人保+人保(共同保证)
约定      按份共同保证
未约定      连带共同保证

3、物保+人保
考点:债务人提供物保时,保证人责任的承担?









       (1)物保由债务人自己提供
①先实现担保物权,后实现保证担保(物权法176条)
②担保物权依法(非因债权人原因)消灭的,保证人承担原有责任
  第一,因不可抗力致物本身消灭,且无代位物(担保法解释38条2款)
约定            第二,物保合同非因债权人之原因而丧失效力(担保法解释38条2款)
③担保物权因债权人的(视为)放弃而失效的,保证人可在物保范围内免责
                       (物权法194-2、218条;担保法解释38条3款)

                                                    担保人A
                                                        追偿权1     债务人
(2)物保是由第三人提供:债权人                         追偿权2
                          选择权      担保人B
                                     (担保法解释38条1款)
(物权法176条后半段)
说明:
①关于规则3的适用延伸
第一,实际上,规则3中“物保+人保”的情形当然可以扩展成“物保+物保+人保”,或者“物保+人保+人保”,甚至是“物保+物保+人保+人保”,乃至更为复杂的情形,其中的物保可以是第三人所提供,也可以是债务自己所提供。
第二,无论扩展成哪一种情形,适用规则3的前提均为:担保中必须同时包含“物保”与“人保”(也就是说“物保”与“人保”必须同时存在)。即只有在“物保”与“人保”混合出现时,才适用物权法176条的相关规定。否则就只能各自适用“物保+物保”以及“人保+人保”的各自规定或其延伸。(例如,共同抵押就不能适用物权法176条,也不能视为该条的特殊情形。)
第三,因此,对于“物保+物保+人保+人保……”并且其中有物保是债务人自己所提供的情形,应先实现债务人物保,再实现第三人担保。(物权法176条中段)于是有下面推论:
(i)物保+物保+人保,仍应先实现债务人物保;
(ii)物保+物保,则债权人有选择权。

②关于规则3.(2)的追偿权
法条规定已非常明确:担保法解释第38条1款规定了追偿权,而物权法第176条后半段并未规定追偿权。事实上,担保法解释第38条1款可以视为物权法第176条的化简形式。既然如此,并同时参考司法考试真题的官方答案,我们答题时的规则应为:
第一,物保与人保之间无追偿权;
第二,物保与物保之间,人保与人保之间,追偿权按各自规则处理:              
                                                                             。

考法:
1、甲公司欠乙公司货款100万元,先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人,后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款,下列哪一表述是正确的?(2014-8)
A.乙公司应先行使机器设备抵押权
B.乙公司应先行使房屋抵押权
C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任
D.丙公司和丁公司可相互追偿


2、甲公司向乙银行借款100万元,丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押,戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函,承担保证责任。下列哪些表述是正确的?(2012-55)
A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权
B.丙承担担保责任后,可向甲公司追偿,也可要求丁清偿其应承担的份额
C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任
D.戊承担保证责任后,可向甲公司追偿,也可要求己清偿其应承担的份额


3、甲公司与乙公司约定,由甲公司向乙公司交付1吨药材,乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司,并约定由甲公司向丙公司交付,丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。
张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保,未办理抵押登记。抵押合同约定:“在丙公司不付款时,乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函:“在丙公司不付款时,由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元,乙公司向张某主张实现抵押权,同时要求李某承担保证责任。张某见状,便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资,与钱某设立丁酒店有限责任公司,并办理完出资手续。请问:
(1)在刘某办理出资手续后,谁是汽车所有权人?
(2)在刘某办理出资手续后,汽车之上是否还存在抵押权负担?[ 答案:(1)丁公司;(2)不存在,因为抵押权未经登记不得对抗善意第三人。]

二、担保的竞合
(一)抵押权的竞合
物权法第199、194条
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

第一百九十四条
[抵押权竞合]  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
[担保物权竞存] 债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

考点:抵押权竞合时的处理规则?
1、顺位排序(优先)以抵押登记的时间为准;
2、顺位排序(优先)变更未经利害关系人书面同意不得损害其利益。
考法:
黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。
请问,三家银行应该如何分配该价款?[ 答案:甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元。]

(二)担保物权竞合
物权法
第239条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
考点:抵押权、留置权、质权竞合时,各债权人应按何种次序主张债权?
留置权 > 登记抵押权 > 质押权 > 未登记抵押权
考法:
同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押,向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元,以该套设备作为抵押,并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元,将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理,因欠丁5万元修理费,该套设备被丁留置。
请问,甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序如何?[ 答案:清偿顺序应为:丁乙丙甲。]


(三)思考与结论
结论1:为担保所有人自己的债务而设定担保物权时,留置权                        
                                           。
结论2:为担保留置权人的债务而设定担保物权时,留置权                          
                                           。
结论3:为担保质押权人的债务而设定新质押权(转质权)时,转质权优先于原质权。
考法:
1、同升公司有一辆价值100万元的奔驰车,发现质量有问题……

2、同升公司有一辆价值100万元的奔驰车,发现质量有问题……

3、甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后,丙公司向银行贷款100万元,甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款,但未办理抵押登记。同时,丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款,办理了抵押登记。20日后,甲将机器设备再抵押给丁公司,办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的?(2013-8)
A.如银行主张全部债权,应先拍卖房产实现抵押权
B.如银行主张全部债权,可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权
C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权
D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权


解析:
1、担保物权的竞合的概念
    担保物权的竞合,亦称为物的担保的竞合,是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权,此时应以何类担保物权的效力优先的问题。我国物权法对于存在抵押权或者质权的动产又被留置作了规定,即同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
    物的担保的竞合属于一物之上设定数个不同种舳担保物权且担保不同的债权,因此它不同于“一债数保”。在为同一债权设定数项物上担保权时,一般来说,债权人得依当事人约定的担保额而行使权利,各个担保物权之间一般不发生应优先行使何种担保权问题。
    物的担保的竞合也不同于一般的请求权竞合。在因同一法律事实而产生数个请求权竞合时,权利人为同一人;也正因为权利人为同一人。权利的目的是同一的,权利的行使仅能择一为之。权利人若行使了其中一项请求权,则不能再行使另一请求权。而在物的担保的竞合的情况下,享有担保权的权利人并非为同一人,而是不同的人,各个担保权人均行使自己的权利。由于权利的标的物是同一的,这就发生何种权利人先行使权利问题。正是从这个意义上说,物的担保的竞合乃为物上担保权的冲突。
    2、担保物权的竞合的成立条件
    从上述担保物权的竞合的含义,可知担保物权的竞合须具备以下条件:
    (1)须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一项财产上,存在数个不同种类的物上担保时,才会发生担保物权的竞合。至于该标的物为一物或数物还是整体财产,则在所不问。如上所述,同一物上也可存在数个同一种的担保物权,如数个抵押权。此属于广义物上担保的竞合,也可视为物的担保的并存,不属于狭义物上担保的竞合。
    所谓同时存在数个担保物权,是指于实现物上担保时,在标的物上存在着不同种类的担保物权,而不是指标的物上曾先后存在过数个担保物权。若虽同一标的物上存在过不同种担保物权,但于实现物上担保权时,其他担保物权已经消灭而仅存有一个,当然也就不发生物上担保的竞合。因此,物上担保的竞合,与各个物上担保的成立时间无关。
    (2)须各个担保物权人不为同一人。担保物权的竞合不仅须为担保权客体的竞合,而且其权利主体须不为同一人。所谓权利主体不为同一人,是指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。因为在同一权利主体有不同的担保物权时,则属于数个担保物权担保同一债权,而不是不同的担保物权担保不同的债权。也正因为如此,虽然在同一债权人就同一标的物有两项以上担保物权时,也属于同一标的物同时为数个不同的法律关系的客体,但并不为我们这里所说的物上担保的竞合。




第八讲  占有
一、占有的概念
理解:占有的含义以及占有制度的产生原因?
1、占有的构成
(1)占有事实
(2)占有意思
2、占有的意义

解析:
[占有的含义]占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限;因而物之外的财产权(如专利权),只能成立准占有,而不能成立占有。
[占有的意义:只要占有就保护]在现代民法上,占有成为独立于所有权及他物权的一项制度:无论是所有权人的占有,还是非所有权人的合法占有、非法占有等,均受到占有制度的保护。
[占有的客观构成标准]由于占有是在事实上对物的管领、控制,因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物有管领、控制,应当从人对物的空间、时间的支配来具体确认。在空间上,物应当处于人的力量作用的范围内始得谓占有,如房屋、土地因使用而占有,放置在家中的衣物、家具等财产属于主人占有。在时间上,人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有;如仅是暂时的接触,就只是持有而不是占有。例如主人请客,客人对餐具虽有使用,但不能认为是占有。持有在法律上不能得到占有的保护,它不能如同占有移转或继承,也不得如同间接占有依抽象状态而成立。
[辅助占有与间接占有]占有人的占有,并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系,通过他人为媒介,也可以成立占有。这主要有两种情况:一种情况是占有人依辅助人而成立的占有,如雇主依雇员占有机器;另一种情况是间接占有,如承租人直接占有租赁物,对于出租人构成间接占有。

二、占有的种类
考点:占有的各种具体类型?
1、自主占有与他主占有:立足于心态;不考虑真正权属
2、直接占有与间接占有:人与物之间,是否有其他占有者介入
3、有权占有与无权占有:考虑真正权属,不考虑心态
4、无权占有:善意占有与恶意占有:无权占有既定,立足于心态(知否)
5、善意占有:无过失占有与有过失占有:善意占有既定,立足于是否应知
6、无瑕疵占有与有瑕疵占有:是否“善意”“和平”“公开”
考法:
甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌抽屉内,并张贴了招领启事。丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正确?〔2005-7〕
A.乙对相机的占有属于无权占有
B.丙对相机的占有属于他主占有
C.丁对相机的占有属于自主占有
D.戊对相机的占有属于直接占有


解析:
[占有的分类及其含义]依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:
    1.自主占有与他主占有。这是依占有人的意思为标准进行的分类。自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有;无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
    自主占有中的“所有的意思”,是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或要求其自信为所有人。因此,所有人对其物的占有为自主占有,盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。至于他主占有,如典权人对于典物的占有,承租人对于租赁物的占有,质权人对于质物的占有。
    自主占有与他主占有区别的意义在于,作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有,应当是自主占有。
    2.直接占有与间接占有。这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服;间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系。基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系,占有标的物,是直接占有人;而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。
    直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同,保护方法也不一样。
    3.有权占有与无权占有。这是根据进行的占有是否依据本权所做的分类。所谓本权,是指基于法律上的原因,可对物进行占有的权利,如所有权、地上权、典权、质权、留置权。有权占有即指有本权的占有,如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。
    有权占有与无权占有区别的意义在于:无权占有人在本权人请求返还原物时,有返还的义务;另外,作为留置权要件的占有,限于有权占有。
    4.善意占有与恶意占有。这是对无权占有依占有人的主观心理状态的不同所做的分类。善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有;恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。
    善意占有与恶意占有区别的意义在于:取得时效中善意占有与恶意占有的期间不同,即时取得以善意占有为要件;另外,善意占有与恶意占有受保护的程度不同。
    5.无过失占有与有过失占有。这是对善意占有的再分类,以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有的权利的占有;有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有的权利的占有。
    6.无瑕疵占有与有瑕疵占有。无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有;有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。

三、占有的保护
考点:占有的公力救济?
1、自力救济:以占有尚未完全丧失为前提。
2、公力救济——占有请求权:以占有已经完全丧失为前提(物权法245条)
(1)范围:返还原物、排除妨害、消除危险、损害赔偿
(2)除斥期间:返还原物请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。
考法:
1、甲向乙借款5000元,并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还,趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。
请问,甲、乙、丙是否有权请求丁返还该电脑?[ 答案:(1)甲有权基于其所有权请求丁返还电脑;(2)乙有权基于其质权请求丁返还电脑;(3)丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑。]

2、张某拾得王某的一只小羊拒不归还,李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的?(2014-9)
A.张某拾得小羊后因占有而取得所有权
B.张某有权要求王某返还占有
C.张某有权要求李某返还占有
D.李某侵犯了张某的占有

3、某小区徐某未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个门面房,挤占小区人行通道。小区其他业主多次要求徐某拆除未果后,将该门面房强行拆除,毁坏了徐某自住房屋的墙砖。关于拆除行为,下列哪些表述是正确的?(2014-58)
A.侵犯了徐某门面房的所有权
B.侵犯了徐某的占有
C.其他业主应恢复原状
D.其他业主应赔偿徐某自住房屋墙砖毁坏的损失

解析:
[理解占有:只要占有就保护]占有为一种既成的事实,即使这种事实与其他当事人的权利相抵触,也不应再受到非法行为的侵害。例如甲侵占(如偷窃)了乙的电视机,丙不能因甲是无权占有而去侵夺。因此,对占有的保护,就是对社会安宁、稳定的保护。
占有人对于非法行为的侵害,有自力救济权和占有保护请求权。
1、占有人的自力救济权
占有人在其占有受到侵害时,如果侵害人没有比占有人更强的权利,则占有人有权依其占有进行自力救济。
占有人的自力救济权包括:(1)自力防御权。占有人对于侵夺或妨害其占有的行为,例如侵入占有人的房屋,可以以自己的力量进行防御,例如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的保护,重在占有的事实状态,因此只有直接占有人可以行使,间接占有人无此权利。(2)自力取回权。即占有人对于被他人侵夺的占有物,有权取回。例如占有人的动产,被他人非法侵夺时,占有人可以当场或追踪取回。
2、占有保护请求权
[占有保护请求权]占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时,占有人可直接对侵害人,也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项:(1)占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时,有权请求返还其占有物。(2)占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时,占有人有权请求排除妨害。
在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害,只是有妨害的可能时,占有人也可以请求预防这种妨害的发生。
[占有之诉与本权之诉]占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉,它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同,本权之诉则以确定权利、义务关系为目的。因此占有之诉与本权之诉互不妨碍,即占有人如果是有权占有,可以提起占有之诉,也可以提起本权之诉。二者可以分别提起,也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护,它在某种情况下具有决定性的作用。例如在本权之诉中,已经确认了他人对物的占有权,占有人就不能再提起占有之诉。
四、对无权占有人的返还请求权
考点:权利人对无权占有人的返还请求权及其行使?
1、使用占有物时的赔偿责任(物权法第242条)
占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。
2、占有物用益、孳息的返还义务(物权法243条)
(1)善意/恶意――返还原物+孳息
(2)无权善意占有――支付占有人必要维护费用
3、物上代位性(物权法244条)
(1)标的物毁损、灭失的,占有人返还保险金、赔偿金、补偿金
(2)无权恶意占有――另外还要赔偿损失
结论:(1)                                                         
     (2)                                                         
考法:
1、甲、乙是邻居。乙出国2年,甲将乙的停车位占为己用。期间,甲将该停车位出租给丙,租期1年。期满后丙表示不再续租,但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的?(2012-8)
A.甲将乙的停车位占为己用,甲属于恶意、无权占有人
B.丙的租期届满前,甲不能对丙主张占有返还请求权
C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时,可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权
D.无论丙是善意或恶意的占有人,乙都可以对其行使占有返还请求权

2、丙找甲借自行车,甲的自行车与乙的很相像,均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车,遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车,丙未理睬。某日,丙骑车购物,将车放在商店楼下,因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的?(2012-58)
A.丙错认乙车为甲车而占有,属于无权占有人
B.甲告知丙骑错车前,丙修车的必要费用,乙应当偿还
C.无论丙是否知道骑错车,乙均有权对其行使占有返还请求权
D.对于乙车的毁损,丙应当承担赔偿责任

3、高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡,其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小牛已因小高管理不善而死亡。
请问,周某是否有权请求小高返还上述各牛?[ 答案:周某有权请求小高归还其耕牛,但无权请求返还小牛。]

4、甲将1套房屋出卖给乙,已经移转占有,没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡,该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的?(2012-56)
A.乙虽然没有取得房屋所有权,但是基于甲的意思取得占有,乙为有权占有
B.乙可以对甲的继承人丙主张有权占有
C.在丁取得房屋所有权后,乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有
D.在丁取得房屋所有权后,丁可以基于其所有权请求乙返还房屋


5、张某遗失的名表被李某拾得。1年后,李某将该表卖给了王某。再过1年,王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修,因郑某不付维修费与朱某发生争执,张某方知原委。下列哪一表述是正确的?(2013-9)
A.张某可请求李某返还手表
B.张某可请求王某返还手表
C.张某可请求郑某返还手表
D.张某可请求朱某返还手表

解析:
占有人与返还请求权人的关系,是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合。这时应适用何种规定,当事人可以自由选择。至于基于某种法律关系或法律规定而发生返还关系,例如基于质权、留置权等物权关系,或基于租赁、借用等债的关系,或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系,应当依其基本法律关系或法律规定进行,不需要另行规定,所以不在此处说明。
    1.占有人对物的使用、收益。善意占有人,有权对占有物使用。这是善意占有人的一项重要的权利。恶意占有人无此等权利。
    善意占有人对于占有物的使用、收益,应依其推定的权利进行。这种推定的权利种类,应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如,所行使的是租赁使用权,即推定其有租赁使用权。善意占有人即以其受推定的权利,对占有物使用收益。但是,善意占有人的这种使用、收益权,必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能,如质权、留置权,占有人即无使用、收益权。恶意占有人在返还占有物时应返还占有物的孳息。如果孳息被消费了或因过失而损失了或应当收取而没有收取的,应当赔偿损失。
    2.占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。在占有物毁损、灭失的时候,占有人对于返还请求人负有赔偿责任。这种责任的范围因占有人是善意的还是恶意的有所不同。
    善意占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,善意占有人不承担赔偿责任;恶意占有人应当承担赔偿责任。占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。
    3.占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用,依其性质为必要费用还是有益费用以及占有是恶意还是善意,其请求偿还费用的范围也不一样。
    善意占有人对于因保存物所支出的必要费用,即为维持物的现有状态,预防其毁损、灭失的费用,有权请求偿还。善意占有人还可请求偿还有益费用,即为改善占有物所支出的费用。但只能在占有物现存价值的范围内请求偿还;如果增加的价值已不存在了,就不能请求偿还。这是因为有益费用不同于必要费用,并不是一种不得已的支出,而是取决于占有人的意志。因此,这种费用完全由返还请求人承担是不公平的。
    恶意占有人则只能请求偿还必要费用,对于有益费用不能请求偿还。



第九讲  侵权责任的归责原则
一、归责原则概述
    1、归责原则的含义
   在人的行为或物件致害的情形下,据以确定侵权责任的标准或依据。
2、归责原则的类型:
    (1)过错责任(侵权责任法第6条)
    (2)无过错责任(侵权责任法第7条)
3、公平原则(侵权责任法第23、24条)

解析:
[归责原则的概念与类型]侵权行为归责原则,是指据以确定行为人承担侵权责任的根据和标准。侵权行为归责原则贯穿并统领整个侵权责任法规范,决定着侵权责任的构成要件、举证责任的分担、免责事由、损害赔偿的方法等各个方面。我国侵权行为归责原则主要包括过错责任原则和无过错责任原则。侵权责任法第24条规定,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。保留了民法通则关于公平分担的规定,但是将“分担民事责任”修改为“分担损失”。行为人不承担责任,只是分担损失。让无过错的当事人承担责任,当事人比较难以接受。因此侵权责任法没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任归责原则。

二、过错责任原则
(一)含义
    行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。(侵权法第6条1款)
意思分解如下:
1、行为人的过错是其承担侵权责任的构成要件;
2、在过错责任的情形下,如果行为人没有过错的,该行为人则不需要承担侵权责任。
(二)过错的含义与类型
1、过错的含义与层次
(1)含义:何为过错?                    。
考点:过错的判断?
考法:
李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病,将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤,用去医疗费200元。
请问:该案责任应如何承担?

(2)过错的层次
第一,故意
第二,一般过失
第三,重大过失
考点:重大过失的判断规则?                                。
2、过错的类型:两种过错

过错  认定过错(侵权法6条1款)
              推定过错(侵权法6条2款)
(1)区分标准:过错要件,谁来证明?——认定过错与推定过错
(2)推定过错的情形:认定过错为一般,推定过错为法定例外
“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”(侵权法6条2款)
(三)一般侵权行为的构成要件
1、主观过错
2、违法行为
(1)违反成文法——侵犯法定权利
(2)违反公序良俗——侵犯合法利益
3、损害事实:侵害他人民事权益
4、行为与损害之间的因果关系

考法:
2014年3月20日,丙聘请不具备装修资质的A公司装修房屋一套(以下称01号房)。装修期间,A公司装修工张某因操作失误将水管砸坏,漏水导致邻居丁的家具等物件损坏,损失约5000元。
同年5月20日,丙花3000元从商场购买B公司生产的热水器,B公司派员工李某上门安装。5月30日,李某从B公司离职,但经常到B公司派驻丙所住小区的维修处门前承揽维修业务。7月24日,丙因热水器故障到该维修处要求B公司维修,碰到李某。丙对李某说:热水器是你装的,出了问题你得去修。维修处负责人因人手不够,便对李某说:那你就去帮忙修一下吧。李某便随丙去维修。李某维修过程中操作失误致热水器毁损。(2014-四)
问题:
6.邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿?为什么?
7.丙热水器的毁损,应由谁承担赔偿责任?为什么?[ 参考答案:
6.应当由丙和A公司承担。张某是受雇人,其执行职务的行为,由A公司承担侵权赔偿责任。丙聘请没有装修资质的A公司进屋装修,具有过错,也应对丁的损失承担赔偿责任。
7.B公司承担。李某维修行为,构成表见代理,其行为后果由B公司承担(合同上的赔偿责任)。或者李某虽然离职,但经维修处负责人指派,仍为执行工作任务,应由B公司承担(侵权责任)。]


解析:
1、过错责任原则
过错责任原则,是指行为人的过错是侵权责任的必备条件的归责原则。民法通则第106条第2款规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。侵权责任法第6条第1款重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则,它规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。只要法律没有明确规定不以过错为要件的,过错便是行为人承担侵权责任的要件。
在适用过错责任原则时,第三人过错和被侵权人过错对责任承担有重要影响。如果数人基于共同故意实施侵权行为,应承担连带赔偿责任;如果损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任;如果被侵权人对损害的发生也有过错,可以减轻侵权人的责任。
过错推定责任,是指根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。侵权责任法规定的物件损害责任以及对无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构内受到损害的责任等,均适用过错推定。过错推定的实质就是从侵害事实中推定行为人有过错,免除了被侵权人对过错的举证责任,更有利于保护受害人的利益。但是,在过错推定责任场合,受害人仍然应当举证证明三项内容即违法行为、损害事实和因果关系。加害人要想免责,必须证明自己没有过错。可见,过错推定责任仍然是以过错作为承担责任的基础,因此它不是一项独立的归责原则,只是过错责任原则的一种特殊形式。
2、一般侵权行为构成要件
(1)行为的违法性
行为的违法性,是指行为人实施的行为违反了法律的规定,具体表现为作为的违法行为和不作为的违法行为。作为的违法行为,是指法律禁止实施某种行为,行为人违反法律而作为。不作为的违法行为,是指法律要求行为人在某种情况下必须实施某种行为,而负有这种义务的人不履行其义务,就构成不作为的违法行为。譬如法律规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者应履行安全保障义务,否则因此造成他人损害的,需要承担侵权责任。
(2)损害事实的存在
损害,是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。这种不利后果通常表现为财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。损害事实包括财产损害、人身损害和精神损害。需要注意,损害事实不仅包括已经存在的不利后果,还包括构成现实威胁的不利后果,譬如某人的房屋倾斜,如其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌损害他人的人身、财产安全。
(3)因果关系
因果关系,是指行为人的行为与损害事实之间存在引起与被引起的客观联系。因果关系是侵权行为的必备构成要件,在行为与损害事实之间没有因果关系就必然地不构成侵权责任。
(4)行为人主观上有过错
行为人主观上有过错是一般侵权行为的专属构成要件。只要法律没有明确规定不以过错为要件,则过错就是行为人承担侵权责任的要件。过错可分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为可能导致某一损害结果而希望或者放任其发生的一种主观心理状态。过失是指行为人因疏忽大意或者过于自信而使自己未履行应有注意义务的一种主观心理状态,它是侵权责任法中最常见的过错形态。
对行为人过失的主观心理状态的认定,主要依据客观标准来判断:第一,行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务,譬如酒后驾驶机动车撞伤行人;第二,行为人是否违反了一个合理人的注意义务,即多数人在特定情况下应当达到的注意程度。依据客观标准判断行为人过失的主观心理状态也有例外。

三、无过错责任原则
(一)含义
    不考虑行为人的主观过错,只要行为人的行为造成损害的发生,并且没有法定的免责事由,加害人就需要承担侵权责任。
(二)构成要件
    1、加害行为
    2、损害事实
    3、因果关系
考点:无过错责任中,即使行为人证明自己主观上没有过错,该行为人也不能因此免责。
考法:
某研究所在装运存有放射性物质的铅箱时,一只箱子从车上掉下来,吴明(8岁)看见后,即取出箱中的放射性物质玩耍,结果因过量吸收放射性物质而得病。
请问:吴明的治疗费和其他必要费用应由谁承担?

(三)法定情形
侵权责任法所规定的特殊侵权,只要不是认定过错与过错推定责任的,就是无过错责任。

解析:
无过错责任原则,是指行为人损害他人民事权益,不论其主观上有无过错,根据法律规定均应承担侵权责任的归责原则。侵权责任法第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
    在运用无过错责任原则时,应当注意五个方面:第一,无过错责任原则是与过错责任原则并列的归责原则,本身并不直接具有作为裁判根据的意义。要对某一案件适用无过错责任,必须是侵权责任法或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的条件。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下,擅自适用该原则。第二,适用无过错责任,受害人不需证明加害人的过错,加害人也不能通过证明自己无过错而免责,但是原告应证明损害事实和因果关系。第三,无过错责任不是绝对责任,行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。譬如在产品责任案件中,产品制造者可以证明产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在而免除自己的侵权责任;在高度危险物致损案件中,高度危险作业人可以证明受害人故意造成损害而免除自己的责任等。第四,适用无过错责任原则,只是不考虑行为人的过错,并非不考虑受害人过错。如果受害人对损害的发生也有过错的,则可以减轻或者免除行为人的侵权责任。第五,适用无过错责任原则时,在赔偿数额上可能存在限制。譬如侵权责任法第77条规定,承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。

四、公平原则
1、公平原则的含义(侵权法第24条)
受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。
2、公平原则与过错责任、无过错责任的关系
(1)与过错责任的关系——双方均无过错——无法适用
(2)与无过错责任的关系——法定类型限制——无法适用
考点:归责原则的适用顺序?
无过错责任(特殊侵权)——过错责任(一般侵权)——公平补偿
考法:
甲忘带家门钥匙,邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家,并提供绳索以备不测,丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂,从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致,甲诉至法院。
请问:责任应当如何承担?


解析:
    1、侵权行为的含义
侵权行为,是指民事主体违反法定义务,侵害他人民事权益,依法应当承担民事责任的行为。侵权责任法第6、7条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
    2、侵权行为的特征
(1)侵权行为是违反法定义务的行为。侵权行为人违反的法定义务来自于两个方面:第一,绝对权赋予相对人不得侵害的义务。另外,债权在满足特定要件时也可以成为侵权行为所侵犯的对象。第二,法律赋予某些特定主体的特别义务。譬如侵权责任法第37条第1款规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。据此,公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,在合理限度内负有安全保障义务。
(2)侵权行为侵害的对象是他人合法的民事权益。侵权行为侵害的对象是他人合法的民事权益。依据侵权责任法第2条第2款的规定,民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
(3)侵权行为是应当承担侵权责任的行为。侵权行为承担的责任是侵权民事责任,而不是刑事责任或者行政责任。这也是侵权行为与刑事犯罪和行政违法行为的区别。侵权责任法第4条规定,侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。
3、侵权行为的分类
(1)一般侵权行为与特殊侵权行为
一般侵权行为,是指行为人基于过错实施的,应适用侵权责任一般构成要件的行为。譬如故意侵犯他人物权、泄露他人隐私等行为。特殊侵权行为,是指由法律直接规定,在侵权责任主体、责任构成要件和举证责任分配等方面不同于一般侵权行为,应适用侵权责任法特别条款的致人损害的行为。譬如侵权责任法第四章到第十一章规定的是特殊侵权行为。
(2)单独侵权行为与共同侵权行为
单独侵权行为,是指由一人单独实施的侵权行为。共同侵权行为是指由2人以上实施的侵权行为。共同侵权行为包括共同加害行为、教唆帮助的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的数人侵权。共同侵权行为的构成具有三个特性:第一,主体的复数性,加害人是2人以上;第二,行为的共同性,多个行为人的行为共同关联导致损害结果的发生;第三,结果的单一性,数个加害行为产生一个损害结果。
(3)积极的侵权行为与消极的侵权行为
积极的侵权行为是指行为人违反法定不作为义务,积极地实施某种行为构成的侵权行为;消极的侵权行为是指行为人违反法定作为义务,消极地不实施某种行为构成的侵权行为。




第十讲  典型侵权
一、无意识侵权行为的责任
(侵权责任法33条)
考点:无意识人实施侵害行为的责任承担?
1、过错责任
    (1)行为人因为暂时丧失意识或者失去控制导致他人受害的,该行为人承担过错责任。
    (2)行为人过错的两种情形:
    ①一般过错:行为人因醉酒、滥用麻醉药品或精神药品以外的其他过错而丧失意识。(33条1款前半段)
    ②特殊过错:行为人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致无意识状态的发生。(33条2款)
    2、公平补偿(33条1款后半段)
    (1)无意识人如果对无意识行为致害后果的发生没有过错的,不需要承担责任。
(2)但应当根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
考法:
某甲患有高血压,医嘱:“每天都必须服用降压药物控制血压”。某日,甲骑电动车外出,忘记吃药,结果突发高血压,甲因头晕丧失意识,将路上行人乙某撞伤,甲某应否承担责任?[ [答案]甲某需要承担侵权责任,因为甲某对无意识状态的发生有过错。]

二、用人者责任
(侵权责任法34条)
(一)单位用工——劳动关系
    1、工作人员致害
考点1:单位工作人员致人损害时的责任如何承担?
    用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。 (侵权法34条第1款)具体而言,
    (1)归责原则:用人单位承担无过错责任;
(2)责任主体:用人单位,具体包括:企事业单位、国家机关、社会团体以及其他各种组织;
    (3)责任基础:工作人员执行职务造成他人损害,其中“执行职务”包括:
       ①从事授权或者指示范围内的工作任务,
       ②行为虽然超出授权或者指示范围,但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系的;
比较:与旧法的区别:即使工作人员因为故意或重过失导致他人受有损害的,也是由单位单独承担责任,不再依人身损害赔偿司法解释的规定要求雇主与雇员承担连带责任。
考法:
甲参加乙旅行社组织的旅游活动。未经甲和其他旅游者同意,乙旅行社将本次业务转让给当地的丙旅行社。丙旅行社聘请丁公司提供大巴运输服务。途中,由于丁公司司机黄某酒后驾驶与迎面违章变道的个体运输户刘某货车相撞,造成甲受伤。甲的下列哪些请求能够获得法院的支持?(2014-67)
A.请求丁公司和黄某承担连带赔偿责任
B.请求黄某与刘某承担连带赔偿责任
C.请求乙旅行社和丙旅行社承担连带赔偿责任
D.请求刘某承担赔偿责任


    2、工作人员在劳务派遣期间致害
考点2:工作人员在劳务派遣期间致人损害的责任如何承担?
    (1)被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。(侵权法34条2款)
    (2)劳务派遣,又称劳动派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向要派企业给付劳务的制度。
考法2:
1、旺财劳务派遣公司向肯德建筑公司派出4名工人从事起重机操作工作。一次,四名工人之一的甲某因为疏忽,致使工地起重机上所挂建材脱落,将前来工地找人的乙某砸伤,责任应如何承担?[ [答案]①应由肯德公司承担赔偿责任;②如果旺财公司明知甲某没有操作起重机的技能但仍然派遣甲某前往(旺财公司有过错),则旺财公司承担补充赔偿责任。]


2、甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中,不慎从高处掉落安装工具,将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员,此前曾多次发生类似小事故,甲公司曾要求乙公司另派他人,但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确的?(2014-21)
A.对王某的赔偿责任应由李某承担,黄某承担补充责任
B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担,乙公司承担补充责任
C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任
D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则


(二)个人用工——劳务关系
个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。(侵权法第35条)
    1、提供劳务一方致害
考点3:个人劳务关系中,提供劳务一方因劳务导致他人受害的,责任应如何承担?  
(1)归责原则:接受劳务的一方承担无过错的责任。
    (2)劳务关系:指家庭或个人与钟点工、保姆、家教等人之间形成的提供个人劳务的民事合同关系。
考法3:
甲某请钟点工来家里洗衣,并打扫卫生。一日,甲某在外出前告知钟点工不要用洗衣机洗衣服,因为洗衣机的水龙头漏水。但该钟点工未遵照甲某的指示,擅自用洗衣机洗衣服,结果该水龙头漏水,大量的水流到楼下,导致楼下住户置于床下的古画全部损坏。责任应当如何分担?[ [答案]甲某应当承担全部责任。]

    2、提供劳务一方受害
考点4:个人劳务关系中,提供劳务一方因劳务受害的,责任应如何承担?
接受劳务一方承担过错责任。(双方按各自过错分担)

(三)免费帮忙——帮工关系
1、帮工人加害(人损解释13条)
(1)被帮工人承担责任(无过错责任)
(2)被帮工人明确拒绝帮工的,不承担责任
(3)帮工人故意或重大过失的,帮工人和被帮工人连带责任
2、帮工人受害
(1)非第三人侵权行为(意外事件)(人损解释14条1款)
第一,被帮工人承担责任(无过错责任)
第二,被帮工人明确拒绝帮工,不承担责任
第三,公平责任:可以由被帮工人在受益范围内适当补偿
(2)第三人侵权(人损解释14条2款)
第一,第三人(侵权人)承担责任
第二,公平责任:侵权人不能确定或没有赔偿能力,可以由被帮工人适当补偿
考法4:
甲家盖房,邻居乙、丙前来帮忙。施工中,丙因失误从高处摔下受伤,乙不小心撞伤小孩丁。下列哪些表述是正确的?(2014-66)
A.对丙的损害,甲应承担赔偿责任,但可减轻其责任
B.对丙的损害,甲不承担赔偿责任,但可在受益范围内予以适当补偿
C.对丁的损害,甲应承担赔偿责任
D.对丁的损害,甲应承担补充赔偿责任

三、缺陷产品责任
注意:侵权责任法的规定与民法通则第122条并不相同。
1、产品责任的前提:必须产品有缺陷
2、产品责任的承担:


    被侵权人      (1)生产者承担无过错责任        向有过错的运输者、仓储者
    有选择权                追偿                    追偿
                  (2)销售者的最终过错责任             
   
(1)被侵权人的选择权(侵权法43条)
    被侵权人可以选择生产者或者销售者承担侵权责任,并不以销售者因过错导致产品有缺陷为前提。
    (2)销售者的最终过错责任(侵权法42条)
    销售者的过错分为两种:第一种是一般过错,第二种是特殊过错,即不能指明生产者或者不能指明产品的供货者。
    (3)生产者的无过错责任(侵权法41条)
    (4)运输者、仓储者的最终过错责任(侵权法44条)
    3、惩罚性赔偿(侵权法47条)
    (1)构成要件
        ①主观:生产者、销售者明知产品存在缺陷;
        ②客观:仍然生产、销售;
        ③结果:造成他人死亡或者健康严重损害的。
    (2)法律效果:被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
    4、免责事由:(产品质量法第41条)
    (1)未将产品投入流通的;
    (2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;
    (3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的;
考法:
1、李某用100元从甲商场购买一只电热壶,使用时因漏电致李某手臂灼伤,花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。
请问:李某可以主张何种请求权?

2、甲系某品牌汽车制造商,发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷,即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车,看到通知后立即驱车前往丙销售公司,途中因刹车系统失灵撞上大树,造成伤害。下列哪些说法是正确的?(2011-67)
A.乙有权请求甲承担赔偿责任
B.乙有权请求丙承担赔偿责任
C.乙有权请求惩罚性赔偿
D.甲的责任是无过错责任

四、机动车交通事故责任
(一)一般情况下的机动车侵权责任(侵权法第48条,道路交通安全法第76条)
    1、归责(交强险责任限额之外)
    (1)机动车之间的过错责任
    (2)机动车对非机动车驾驶人、行人(以下简称行人等)的无过错责任
        ①行人等没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;
        ②行人等有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;
        ③机动车一方没有过错的,机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。
    2、免责:行人等故意碰撞机动车造成的,机动车驾驶人不承担责任。

考法:
甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》,由甲、乙分别赔偿丙5万元,甲当即履行。乙赔了1万元,余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行,丙多次催讨未果,遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的?(2013-12)
A.本案属侵权之债
B.本案属合同之债
C.如丙获得工伤补偿,乙可主张相应免责
D.丙可要求甲继续赔偿4万元


(二)特殊情形下的机动车侵权责任
前提:侵权责任的承担,都是针对超过交强险限额部分而言的。

    1、租赁、借用机动车致人受损,需要承担责任的(侵权责任法第49条)
    (1)实际使用人直接承担责任,其责任依据道交法第76条确定。
(2)所有人承担过错责任。
考点:所有人过错的认定标准?(道交事故解释第1条)
机动车发生交通事故造成损害,机动车所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院应当认定其对损害的发生有过错,并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任:
(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;
(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;
(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;
(四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
考法:
甲赴宴饮酒,遂由有驾照的乙代驾其车,乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任,哪些表述是正确的?(2013-67)
A.如乙是与甲一同赴宴的好友,乙不承担赔偿责任
B.如乙是代驾公司派出的驾驶员,该公司应承担赔偿责任
C.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员,乙不承担赔偿责任
D.如乙是出租车公司驾驶员,公司明文禁止代驾,乙为获高额报酬而代驾,乙应承担赔偿责任


    2、买卖合格机动车后发生事故,需要承担责任的(侵权法50条,道交事故解释4条、23条1款)
(1)机动车交付后,由买受人承担全部的侵权责任。其责任仍依据道交法第76条确定。
(2)原则:机动车所有权在交强险合同有效期内发生变动,保险公司在交通事故发生后,以该机动车未办理交强险合同变更手续为由主张免除赔偿责任的,人民法院不予支持。
(3)被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。




第十一讲  不当得利
1、一方受益
2、一方受损
3、受损受益有因果关系
4、受益无法律上原因
考法:
下列哪一情形产生了不当得利之债?(2013-20)
A.甲欠乙款超过诉讼时效后,甲向乙还款
B.甲欠乙款,提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款
C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金
D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元

解析:
    1、不当得利的含义
不当得利,是指无法律上的原因而受利益,致使他人受损失的事实。不当得利既可以基于一方当事人的法律行为而发生,如基于合同而占有另一方当事人的财产,合同被宣告无效或撤销后,依据合同而取得的财产权便成为不当得利;也可以基于自然事实而发生,如邻家池塘的鱼跳人己家池塘,这也构成不当得利。因此,不当得利本质上是一种事件,不以得利人有行为能力或识别能力为前提。不当得利是债的发生根据之一,不当得利成立后,即在受益人与受损人之间产生不当得利之债,受益人应向受损人偿还其无合法根据而获得的利益。不当得利制度的宗旨是运用衡平观念来纠正这种不正当、不合理的财产损益变动。我国《民法通则》第92条规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
2、不当得利的基本类型
    依据不当得利是否基于给付行为而发生,将其分为给付不当得利与非给付不当得利。
    (1)给付不当得利
    给付不当得利,指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益,因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的,也可以是给付目的嗣后不存在,或者是给付目的不达。这里的给付目的,即给付的原因。给付者给与财产总有一定目的或原因,或为债务的消灭,或为债权的发生,或为赠与,这里的目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因,给付目的(原因)不存在或不能达到,那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利。
    在以下情形中,虽没有给付原因,但排除不当得利的成立:(a)履行道德义务而为给付。如对无抚养义务的亲属误以为有抚养义务而予以抚养。对被抚养的亲属不得依据不当得利要求返还支出的抚养费。是否为道德上义务,应依一般社会观念及当事人之间的关系、给付标的物的价值等情况认定。(b)为履行未到期债务而清偿。清偿期到来之前,债务人并无清偿义务,此时债务人的清偿应是非债清偿,但债权人的受领并非无合法原因,此时的清偿也发生债务消灭的效果,故不发生不当得利。(c)明知无债务而为清偿。给付人明知无给付义务而任意为给付,不发生不当得利。但给付时作出保留如附有条件,或给付不以给付人意志为转移的,仍成立不当得利。(d)因不法原因而为给付。不法原因是指给付原因违反国家的强行法规范以及违反社会公共利益,如为清偿赌债而为的给付。但不法原因仅存在于受领人一方时,不阻却不当得利的发生。
    (2)非给付不当得利
    非给付不当得利,是指基于给付以外的事由而发生的不当得利,包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为,又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因,是受益者无受其利益的权利,所以,非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。
    第一,基于受益人的行为。基于受益者的行为而发生的不当得利,主要指侵害他人权益而发生的不当得利,受益者的行为可以是事实行为,也可以是法律行为。前者如侵夺他人所有物或擅自占有、使用、消费他人之物;后者如无权处分人将他人之物对于第三人为有效处分。在司法实践中,基于受益人的行为而发生的不当得利主要有:(a)无权处分他人之物;(b)无权使用或消费他人之物。如擅自在他人墙壁上张贴广告牌,未经他人同意使用他人的度假屋等;(c)擅自出租或转租他人之物。如甲与乙签订的房屋租赁合同到期后,承租人甲未返还房屋给出租人乙,而是将其转租给丙,由此获得的租金构成不当得利,乙可以向其主张不当得利的返还;(d)侵害他人知识产权或人格权。如未经他人同意擅自使用他人的姓名或名称而获得利益的,对权利人也构成不当得利。受益者的上述行为在有故意或过失时通常也构成侵权行为,产生了不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合,受损者可择一行使。
    第二,基于受损者行为。这种不当得利以受损人为他人支出费用最为典型,如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养,误以他人事务为自己的事务而管理。
    第三,基于第三人行为。基于第三人行为的不当得利主要有:债务人对债权的准占有人(债权凭证持有人)清偿,使债权消灭,致真正的债权人受有损失;债权的让与人在让与通知前,债务人对让与人清偿,致债权的受让人有损害;第三人将甲的肥料施予乙的田地中等。
    第四,基于法律规定。基于法律规定的不当得利,是指在一定事实或行为发生时,法律不问当事人的意思,直接规定发生一定得利的效果。如在因附合、混合、加工而获取被添附物所有权时,允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张以被添附物价值相当的利益返还。
    第五,基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙的池塘;甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等,都是基于事件发生的不当得利。




第十二讲  无因管理
1、客观:管理“他人”事务
注意:
(1)误信自己事务为他人事务――不构成无因管理
(2)误信甲的事务为乙的事务――构成无因管理
2、主观:有为他人利益的“意思”
注意:
(1)误信他人事务为自己事物——不构成无因管理(假想的无因管理)
(2)纯粹为自己之利益——不构成无因管理
(3)既为他人利益,又为自己利益——构成无因管理
3、无法定或约定义务
4、不违背他人意思
考法:
1、下列哪一情形会引起无因管理之债?(2013-21)
A.甲向乙借款,丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息
B.甲在自家门口扫雪,顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净
C.甲与乙结婚后,乙生育一子丙,甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生
D.甲拾得乙遗失的牛,寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死,甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

2、甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住,并为该房屋在A公司买了火灾保险。某日甲见乙的房屋起火,唯恐大火蔓延自家受损,遂率家人救火,火势得到及时控制,但甲被烧伤住院治疗。下列哪一表述是正确的?(2014-20)
A.甲主观上为避免自家房屋受损,不构成无因管理,应自行承担医疗费用
B.甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿,因乙是房屋所有人
C.甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿,因丙是房屋实际使用人
D.甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿,因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思

解析:
无因管理,是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。管理事务的人称为管理人,该他人称为本人。一般而言,在没有法律规定或约定义务的情况下对他人事务予以干预,是对他人依自由意志管理事务的权利的侵犯,应属侵权行为,但民法着眼于社会生活的连带关系,为鼓励互相帮助、见义勇为的崇高精神与道德,特规定无因管理制度,赋予无因管理行为以阻却违法性的效力,并在管理人与本人之间形成债权债务关系,使无因管理成为债的发生根据之一。
无因管理是一种事实行为,不是民事法律行为。虽然管理人有管理他人事务的意思,但这种意思不同于法律行为中的意思表示,它无须表示于外为他人知晓,且不包含效果意思,无因管理的效力由法律直接规定,不以当事人的效果意思为必要。由于无因管理为事实行为,管理人为管理时无须具备民事行为能力,因此,管理人可以是限制行为能力人或无民事行为能力人。
民法通则第93条规定:没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。这一规定在我国民法上确立了无因管理制度,是实践中处理无因管理纠纷的基本依据。




第十三讲  婚姻法
解析:
一、婚姻的效力
(一)婚姻的有效
1、积极条件
(1)双方自愿:不得胁迫(婚姻法第5条)
(2)婚龄:男22,女20(婚姻法第6条)
(3)一夫一妻:不得重婚(婚姻法第10条)
2、禁止条件(婚姻法第7条)
(1)直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚
(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病
3、形式条件:结婚登记(婚姻法第8条)
【详细阐述】
1、结婚的概念和特征
    结婚,又称婚姻的成立,是指男女双方依照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的民事法律行为。结婚具有以下三个方面的特征:(1)结婚行为的主体必须是男女双方,同性别的人之间不能结婚;(2)结婚行为必须依照法律规定的条件和方式进行,即须符合《中华人民共和国婚姻法》所规定的实质要件和形式要件,否则不具有合法婚姻的效力;(3)结婚行为的法律后果是确立夫妻关系。
    2、结婚的条件
    结婚的条件,即结婚的实质条件,包括法定条件和禁止条件。
    (1)结婚的法定条件
    根据我国婚姻法的规定,结婚须具备如下法定条件:
    第一,必须男女双方完全自愿。这就要求尊重当事人的意志自由,排斥一方当事人、当事人父母或第三人的对他方进行强迫、包办或干涉。当然,法律并不排除当事人的父母或第三人出于关心,对当事人提出意见和建议;但是,是否结婚最终应由当事人自己决定。
    第二,必须达到法定的结婚年龄。法定婚龄是指法律规定准予结婚的最低年龄。根据婚姻法第6条的规定,结婚年龄,男性不得早于22周岁,女性不得早于20周岁。凡当事人一方或双方未达到法定婚龄的,婚姻登记机关不予登记。但根据婚姻法第50条规定的精神,民族自治地方的人民代表大会基于本民族、宗教、风俗习惯等实际情况,可以对法定婚龄作变通性规定。
    第三,必须符合一夫一妻制。婚姻法第2条、第3条对一夫一妻制、禁止重婚做了明确规定。《婚姻登记管理条例》第12条指出:已有配偶的,不予结婚登记;要求结婚的男女,必须双方都是无配偶的人。无配偶是指未婚、丧偶或离婚。
    (2)结婚的禁止条件
    我国结婚的法定禁止条件有两种:
    第一,禁止一定范围的血亲结婚。婚姻法第7条第1项规定:直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。直系血亲,无论是婚生还是非婚生的,均禁止结婚;三代以内的旁系血亲是指与己身出自同一父母或同一祖父母、外祖父母,除直系血亲外的所有血亲。其范围具体包括:(a)同源于父母的兄弟姐妹,包括同父母、同父异母或同母异父的兄弟姐妹;(b)同源于祖父母或外祖父母的辈份不同又性别相异的亲属;(c)同源于祖父母、外祖父母的辈份相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹、舅表和姨表兄弟姐妹。禁止一定范围内的血亲结婚,是基于社会伦理道德、优生优育等因素的考虑。
    第二,限制患有法律规定的某种疾病的人结婚。婚姻法第6条第2项和《婚姻登记条例》第12条第5项规定,男女一方或双方在患有医学上认为不应当结婚或暂缓结婚的疾病时,禁止或暂缓结婚;婚姻登记管理机关也不予登记。母婴保健法第9条规定,经婚前医学检查,对患指定传染病在传染期内或者有关精神病发病期内的,医师应当提出医学意见;准备结婚的男女应当暂缓结婚。该法第10条和第38条指出,“指定传染病”是指《中华人民共和国传染病防治法》中的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病;“有关精神病”是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病;“严重遗传性疾病”是指由于遗传因素先天形成,患者全部或部分丧失自理生活能力,后代再现风险高,在医学上认为不宜生育的遗传性疾病。患有严重遗传性疾病的当事人,如经男女双方同意采取长期避孕措施或施行结扎手术不生育的,可以结婚;否则禁止结婚。我们应根据禁止结婚、暂缓结婚与可以结婚但不能或限制生育的不同情形,区别对待。
   
(二)婚姻的无效
1、婚姻无效的原因?(婚姻法第10条)
(1)重婚的;
(2)有禁止结婚的亲属之间的婚姻;
(3)未达法定婚龄的婚姻;
(4)有医学认为不应结婚的疾病。
2、无效婚姻的补正:满足结婚的实质要件时开始成为有效婚姻。

(三)婚姻的可撤销
1、条件:意思表示不真实——仅限于胁迫。
2、除斥期间
(1)长度:1年;
(2)起算:自婚姻登记之日起;或自恢复人身自由之日起。

【详细阐释】
1、无效婚姻的概念和范围
无效婚姻,是指不符合结婚的实质条件的男女两性结合,在法律上不具有合法效力的婚姻,包括违反一夫一妻制的重婚、有禁止结婚的亲属关系的婚姻、患有禁止结婚疾病的婚姻、未达到法定婚龄的婚姻。
    2、确认婚姻无效的程序
    无效婚姻不发生合法婚姻的效力,但要对双方当事人在同居期间的人身关系和财产关系进行处理,因而对其认定须经法定程序。在我国,无效婚姻通过司法或行政程序予以确认。
    在依司法程序确认婚姻的效力时,婚姻当事人、有利害关系的第三人包括单位均有权就已经办理结婚登记的婚姻提起确认之诉。人民法院对此应当依法作出判决,不得适用调解。有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力,不得上诉。但涉及财产分割和子女抚养的,可以进行调解;调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题判决不服的,当事人可以上诉。人民法院在审理有关扶养、继承等案件过程中,如果发现是无效婚姻,应依职权在判决中予以宣告。如果在结婚登记时存在无效婚姻的情形,但后来法定的无效婚姻情形已经消失,当事人请求宣告婚姻无效的,人民法院依法不予支持。
    如果通过行政程序确认婚姻效力的,婚姻登记机关在受理当事人或有利害关系的第三人的申请后,对已办理结婚登记应依法作出是否有效的决定。在查明有无效婚姻的情形时,婚姻登记管理机关应当撤销结婚登记,宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。
    对夫妻一方或双方死亡的,生存一方或利害关系人是否仍然可以依据婚姻法第10条的规定,向人民法院申请宣告婚姻无效?在司法实践中存在着争议,认识也不统一。我们认为,法院应予受理,因为这一是尊重了当事人的意愿;二是对先前存在的社会关系做了一个法律上的定性与评价,彰显法律的严肃性,同时也为相关问题的解决奠定基础。由于婚姻关系的存续是以人身为基础的,在当事人一方或双方已经死亡的情况下,法律继续加以追究的必要性不够充分,法院对此类宣告婚姻无效的申请。在实践上应予限制。为更好地贯彻婚姻法,统一认识,保证法律的统一实施,在广泛征求社会意见的基础上,《婚姻法解释(二)》第5条规定,夫妻一方或者双方死亡后1年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第1条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。《婚姻法解释(二)》第6条对诉讼主体做了规定:利害关系人依据婚姻法第10条的规定,申请人民法院宣告婚姻无效的,利害关系人为申请人,婚姻关系当事人双方为被申请人;夫妻一方死亡的,生存一方为被申请人;夫妻双方均已死亡的,不列被申请人。
    人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行;因为离婚是以原有婚姻关系合法存在为前提,无效的婚姻谈不上离婚。本案所涉及的婚姻关系被宣告无效后,如果涉及财产分割和子女抚养问题的,人民法院应当继续审理。
    3、无效婚姻的法律后果
    无效婚姻是违法婚姻,当然自始不发生合法婚姻的效力,在当事人之间不产生夫妻人身及财产方面的权利义务关系。同居期间所得的财产,除有证据证明为当事人一方所有的外,按共同共有处理。当事人所生的子女为非婚生子女,与婚生子女有同等的权利。
    4、可撤销婚姻的概念
    可撤销婚姻,是指已成立的婚姻关系,因欠缺结婚的真实意思,受胁迫的一方当事人可依法向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。婚姻自由是我国婚姻法的基本原则,结婚自由是其应有之义,因而要求婚姻双方当事人应当具有结婚的真实意思。如果一方当事人因本人或其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面受到加害的威胁而产生恐惧,从而作出结婚的意思表示,基于其本人并不具有结婚的真实意愿,因而法律赋予其撤销该婚姻的权利。并且享有撤销权只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人,是否行使撤销权由撤销权人自行决定。可撤销婚姻在撤销前,现存婚姻具有法律效力,一旦被撤销则自始不发生法律效力。
    5、请求撤销的程序
    可撤销的婚姻必须由撤销权人行使撤销权,才能确定该婚姻自始不发生法律效力。仅有可撤销的事由而无撤销行为的,其婚姻效力并不消灭。撤销权人行使撤销权的意思表示,须向婚姻登记管理机关或人民法院作出,而不是向相对人作出。在我国,可撤销婚姻可依行政程序由婚姻登记机关予以撤销;也可依民事诉讼法中的简易或普通程序予以撤销。
    当事人向婚姻登记机关申请撤销婚姻时,应持有下列证件和材料:本人的身份证、结婚证;要求撤销婚姻的书面申请;公安机关出具的当事人被拐卖、解救证明,或者人民法院作出的能够证明当事人被胁迫结婚的判决书。
    6、行使撤销权的法定期间
    为了促使请求权人尽快地行使权利,避免婚姻关系长期处于不稳定的状态,婚姻法规定,受胁迫方须在法定期间行使撤销权。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。如果受胁迫的一方结婚后的人身自由受到非法限制,请求撤销婚姻应当自其恢复人身自由之日起1年内提出。若在法定期间内不行使权利,该权利则归于消灭。该期间性质为除斥期间,因而不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
考法:
甲与乙登记结婚3年后,乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪一理由可以成立?(2011-22)
A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年
B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房,乙婚后发现上当受骗
C.甲与乙是表兄妹关系
D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚


二、离婚
(一)离婚的条件
1、协议离婚(婚姻法31条)
2、诉讼离婚(婚姻32条)判断标准―夫妻感情确已破裂,主要情形包括:
   ①重婚或非法同居;  
②实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员;
③有赌博、吸毒恶习屡教不改; 
④因感情不和而分居满两年;
⑤一方被宣告失踪,另一方提出申请。

(二)离婚的效果
    1、财产分割:对共同财产予以分割。
考点:夫妻共同财产的范围及其分割?
(1)实物分割            
(2)价值分割
   
2、债务清偿:
(1)共同债务以共同财产清偿;不足的部分,协商确定;最后判决确定。
(2)个人债务用个人财产清偿。
考点:夫妻共同债务范围及其分割?  

3、损害赔偿
(1)法定赔偿情形
①重婚的;
②有配偶者与他人同居的;
③实施家庭暴力的;
④虐待、遗弃家庭成员的。
(2)判决赔偿的条件:判决准予离婚+无过错方有权请求
(3)赔偿责任的范围:物质损害赔偿+精神损害赔偿(《婚姻法解释(一)》第28条)
考法:
1、甲与乙结婚多年后,乙患重大疾病需要医治,甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费,致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的?(2012-23)
A.乙在婚姻关系存续期间,有权起诉请求分割夫妻共同财产
B.乙有权提出离婚诉讼并请求甲损害赔偿
C.乙在离婚诉讼中有权请求多分夫妻共同财产
D.乙有权请求公安机关依照《治安管理处罚法》对甲予以行政处罚

2、甲(男)、乙(女)结婚后,甲承诺,在子女出生后,将其婚前所有的一间门面房,变更登记为夫妻共同财产。后女儿丙出生,但甲不愿兑现承诺,导致夫妻感情破裂离婚,女儿丙随乙一起生活。后甲又与丁(女)结婚。未成年的丙因生重病住院急需医疗费20万元,甲与丁签订借款协议从夫妻共同财产中支取该20万元。下列哪一表述是错误的?(2014-23)
A.甲与乙离婚时,乙无权请求将门面房作为夫妻共同财产分割
B.甲与丁的协议应视为双方约定处分共同财产
C.如甲、丁离婚,有关医疗费按借款协议约定处理
D.如丁不同意甲支付医疗费,甲无权要求分割共有财产

解析:
1、离婚
    离婚,是指夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为,在方式上可分为协议离婚和诉讼离婚。
    2、协议离婚
    协议离婚,是指夫妻双方依据法律规定合意解除婚姻关系的法律行为。婚姻登记机关受理离婚登记申请的条件是:婚姻登记处具有管辖权;要求离婚的夫妻双方共同到婚姻登记处提出申请;双方均具有完全民事行为能力;当事人持有离婚协议书,协议书中载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见;当事人持有内地婚姻登记机关或者中国驻外使(领)馆颁发的结婚证。
    3、诉讼离婚
    诉讼离婚,是指夫妻双方对离婚、离婚后子女抚养或遗产分割等问题不能达成协议,由一方向人民起诉,人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除婚姻关系的法律制度。根据有关司法解释,调解不适用于婚姻关系、身份关系确认案件;但涉及财产分割和子女抚养的,可以进行调解,调解达成协议的,另行制作调解书。考虑到当事人进行诉讼离婚之前大都被居委会(村委会)、所在单位及其亲友调解的现实,同时也为了克服法院久调不决、片面追求调解率的倾向,最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条专门规定:“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。”诉讼离婚与协议离婚适用于不同的案件。协议离婚仅适用于双方自愿离婚并就子女和财产问题已有适当处理的情形,而诉讼离婚则适用于一切离婚关系。如果双方要解除的是事实婚姻,则仅能通过诉讼的方式进行,不能通过协议进行离婚。
    4、离婚的法律后果
    (1)离婚的含义
离婚,作为导致婚姻关系终止的一系列法律事实,必然产生相应的法律后果,包括在当事人人身关系和财产关系方面的后果。在人身关系方面,因夫妻身份而确定的相互扶养的权利义务、相互继承的权利、监护关系均因离婚而消灭,同时当事人获得再婚的权利。但是,离婚对父母子女的关系并无影响。父母子女间的关系不因离婚而消灭:离婚后,子女无论由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女,父母对子女有抚养教育的义务。养父母与养子女间的身份关系及其权利义务关系,也不因养父母离婚而消灭。养父母离婚后,养子女无论是由养父还是养母抚养,仍是双方的养子女。同时,离婚也中止了夫妻之间的财产关系和共同生活关系,发生夫妻共同生活财产与个人财产的认定和分割、债务的定性与清偿、特定情形下的经济补偿、对生活困难一方的经济帮助等法律后果。
    (2)离婚后的财产分割与债务清偿
在人民法院审理的离婚案件涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用时,确定夫妻共同财产范围、数额的计算方式为:夫妻共同财产=夫妻婚姻关系存续年限×年平均值。年平均值是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时实际年龄的差额,即发放费用总额/(70-军人的入伍年龄)。
    根据婚姻法第41条的规定,离婚时原为夫妻共同生活所负的债务,应由双方共同清偿。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由法院判决确定。共同债务是指在婚姻存续期间为家庭共同生活包括为履行抚养、赡养义务所负的债务及家庭生产经营活动所负的债务,因而夫妻双方应对共同债务负连带责任。
    夫妻一方的个人债务由本人偿还。个人债务是指夫妻一方以个人名义所负的与夫妻共同生活无关的债务。对于个人债务,由本人用个人财产进行清偿;离婚时,不得要求用共同财产清偿,对方也无须负连带责任。
    (3)离婚后的子女抚养
    父母与子女的关系是血缘关系,不能因当事人的意思而予以解除,也不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论是由父方还是由母方直接抚养,仍是父母双方的子女。
父母离婚后原定的抚养方式可能因为父母抚养条件的变化和子女要求变更抚养关系而进行变更。具体变更方式,可先由父母双方协议;协议不成时,要求变更的一方可向人民法院提起变更之诉。人民法院应从有利于子女的身心健康、维护子女的和权益的角度出发,根据父母双方的情况作出判决。
    5、探望权
探望权是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间,以一定方式探视、看望子女的权利。探望权是法定的权利,任何人都不得非法干预。根据婚姻法第38条的规定,享有探望权的主体是离婚后未直接抚养子女的父母亲一方或者其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。
    探望的形式是多样的,探望的方式包括逗留式和看望式两种。逗留式探望是在约定或判令的时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女的方式。而看望式探望时间短暂,方式灵活,但不利于探望人同子女的深入交流。我们应本着有利于子女成长的原则,结合探望人的实际情况,确定探望的内容。探望人如果有固定的工作、稳定的生活、居住条件,具有在短时间内抚养、教育的经济收入和行为能力的,可以采取逗留的探望方式。
    6、离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权及其行使条件
    离婚的损害赔偿是指因夫妻一方有特定侵权行为导致离婚,另一方当事人有权依法请求的损害赔偿。该损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿是为补偿无过错方当事人所遭受的财产损失;精神损害赔偿具有抚慰离婚中无过错当事人一方精神。痛苦的功能,并最终实现保护合法婚姻关系、保障无过错配偶合法权益的目的。
    无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的,必须与离婚诉讼同时提出,由人民法院在判决离婚时一并作出裁决。由于人民法院在受理离婚案件时已将与当事人相关的权利义务书面告知了当事人,原告不提出请求的,视为对权利的放弃,并丧失请求损害赔偿的权利。原告在离婚诉讼中即使提出了损害赔偿请求,但人民法院判决不准离婚的,则当事人的请求权就失去了存在的基础而不能得到支持。
    如果无过错方作为被告并且同意离婚,则可以在离婚诉讼中要求损害赔偿。一审时被告未提出损害请求而在二审期间提出的,人民法院应当进行调解;调解不成的,当事人可以在离婚后1年内对损害赔偿另行起诉;如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿诉讼的,人民法院判决准予离婚,被告可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。




第十四讲  继承法
解析:
一、继承法概述
(一)继承概述
1、继承的概念
    继承是指自然人死亡后,由法律规定的一定范围内的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。在继承法律关系中,死者为被继承人,被继承人死亡时遗留的合法财产为遗产,依法承受遗产的人为继承人。
    我国继承法将继承分为法定继承和遗嘱继承。法定继承是指继承人直接依照法律的规定继承被继承人的遗产,遗嘱继承是指继承人依照被继承人的遗嘱继承被继承人的遗产。
    2、继承权
继承权是自然人依照法律规定或者被继承人遗嘱的指定,享有的承受被继承人遗产的民事权利。
    3、遗产的概念
    遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。
    继承自被继承人死亡时开始,被继承人死亡后不能再作为遗产的权利主体。在继承开始后,遗产分割前,遗产的权利主体为谁的问题在本质上就是遗产的法律地位问题。我国继承法对这一问题并未作出明确的规定,但依继承法第25条第1款的规定,继承开始后,继承人放弃继承的,应该在遗产处理前,作出放弃的意思表示。没有表示的,视为接受继承。我们认为自继承开始之时,遗产归继承人所有;继承人为数人时,共同继承人对遗产享有共有权。
    4、认定遗产应注意的问题
    (1)被继承人的遗产与共有财产的区别
    遗产只能是死亡自然人的个人合法财产,在认定遗产时必须将其个人财产与他人财产加以区分。财产共有多以一定身份关系或契约关系存在为前提,如夫妻共有、合伙共有等。当被继承人为财产共有人之一时,继承开始后应将其份额从共有财产中分割出来作为遗产加以继承。被继承人与他人共有的财产在认定遗产时容易被错误认定,因此我们既不能将全部共有财产作为遗产来继承,也不能将共有财产中的遗产部分忽视。继承法就明确规定,在分割遗产时,对夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有财产,除有约定外,应当先将夫妻共同所有财产一半分出为配偶所有,其余的归为被继承人的遗产。
    (2)被继承人的遗产与保险金、抚恤金的区别
    对保险金能否作为遗产的问题,应分两种情况加以讨论。如果保险合同指定了受益人的,则由受益人取得保险金;保险合同未指定受益人的,则保险金可以作为遗产加以继承。
    对于抚恤金,如果是职工、军人因公死亡、生病或其他意外事故死亡后,由有关单位按规定给予死者家属而产生的,因具有对死者家属的经济补偿性,而不能列为遗产。有关部门发给因公伤残而丧失劳动能力的职工、军人的生活补助,归个人所有,这类抚恤金可以作为遗产继承。

解析:
(二)继承权
1、继承权的取得
    自然人取得继承权主要有两种方式:法律直接规定和合法有效的遗嘱的指定,前者称之为法定继承权的取得,后者称之为遗嘱继承权的取得。
    (1)法定继承权的取得。继承法规定,自然人可以基于以下三种原因而取得继承权:(1)因婚姻关系而取得。婚姻法、继承法均明确规定,配偶之间有互相继承遗产的权利,并且是第一顺序继承人。(2)因血缘关系而取得。父母子女、兄弟姐妹间相互享有继承权正是基于血缘关系产生的。(3)因抚养、赡养关系而取得。有抚养关系的继父母与继子女间以及有抚养关系的继兄弟姐妹之间有继承权;丧偶的儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。这是权利义务相一致原则的体现。
(2)遗嘱继承权的取得。自然人取得遗嘱继承权必须依据被继承人生前立下的合法有效遗嘱。被继承人只能在法定继承人的范围内选定遗嘱继承人或者对法定继承人的继承份额作出规定,而不能任意选定遗嘱继承人。
    2、继承权的放弃
    继承权的放弃,是指继承人在继承开始后,遗产分割前,以明示的方式作出的拒绝接受被继承人遗产的意思表示。放弃继承的意思表示属单方法律行为,只要放弃继承的继承人有放弃继承的意思表示即可,无须经他人同意。
    继承人放弃继承的意思表示应该在继承开始后遗产分割前以明示的方式作出。继承人在遗产分割前没有作出意思表示的,视为接受继承。
    放弃继承的继承人不享有请求分割遗产的权利;同时,对被继承人遗留的债务也不负清偿责任,并且放弃行为的效力溯及到继承开始时。在遗产处理前或诉讼进行中,继承人对放弃行为反悔的,由人民法院依其提出的理由决定是否予以承认。遗产处理后,继承人对放弃继承反悔的,法院不予承认。
    3、继承权的丧失
    继承权的丧失,是指继承人因对被继承人或其他继承人有法律规定的违法行为而被依法剥夺继承权,从而丧失继承权的法律制度。
    (1)继承权丧失的法定事由。根据继承法第7条的规定,继承人有下列行为之一的,丧失继承权:
    第一,故意杀害被继承人的。故意杀害被继承人的继承人不但应当受到刑罚处罚,而且应剥夺其继承权。其构成要件主观上的要求是故意,客观上必须有杀害行为,不予考虑是否既遂。
    第二,为争夺遗产而杀害其他继承人的。只有继承人杀害的动机是争夺遗产,杀害的对象是其他继承人时,才能确定其丧失继承权。并不是出于争夺遗产的目的杀害其他继承人的则不能剥夺其继承权。
    第三,遗弃被继承人的,或虐待被继承人情节严重的。遗弃被继承人是指有赡养能力、抚养能力的继承人,拒绝赡养或抚养没有独立生活能力或丧失劳动能力的被继承人的行为。虐待被继承人主要是指经常对被继承人进行肉体或精神上的折磨,如侮辱、打骂、冻饿等。依照相关司法解释的规定,继承人以后确有悔改表现而且被遗弃人、被虐待人又在生前表示宽恕的,可以不剥夺其继承权。
    第四,伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。“情节严重”是指伪造、篡改或销毁遗嘱的行为侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难的。
    (2)继承权丧失的效力。继承权丧失的效力是指继承权丧失的法律效果,它包括时间效力和对人的效力。我国继承法对继承权丧失的时间效力没有明确规定,从立法精神来看,当继承人具有丧失继承权的法定事由时,其继承权就当然丧失;若丧失继承权的法定事由出现在继承开始之后,则其效力追溯至继承开始之时。在对人的效力方面,继承权的丧失具有特定性,即使丧失了对特定人的继承权,继承人仍享有对其他被继承人的遗产继承权。
    4、继承权的保护
    继承权的保护,是指合法继承人的继承权受到他人侵害时,继承人可以通过诉讼程序请求人民法院予以保护,从而使继承权恢复到继承开始时状态的情形。对继承权的保护实际上是继承恢复请求权的行使。继承恢复请求权的行使必须以继承权受到侵害为前提,它包括请求返还遗产的权利和请求确认继承人的资格的权利。
    根据继承法第8条的规定,继承恢复请求权的诉讼时效期间为2年。自继承人知道或应该知道其权利受到侵害之日起2年内,继承人没有行使其请求权的,人民法院不再给予保护,而且自继承开始之日起超过20年的,不得再提起诉讼。

二、代位继承与转继承
1、代位继承的条件(继承法第11条)
(1)在法定继承中
考点:代位继承只能在法定继承中适用
考法:赵某生前50万财产,遗嘱规定赵甲与赵乙各分20万,其余未作说明。赵甲先死,赵某后死,赵乙又死,赵小甲与赵小乙各能分得多少财产?
   赵某(2)  赵甲(1)        赵小甲
(50万) 赵乙(3)        赵小乙

(2)被继承人的子女先于被继承人死亡
(3)代位人是被代位人的晚辈直系血亲
(4)被代位人未丧失继承权

2、代位继承与转继承的区别
    代位继承    转继承
本质    继承权的转移    两次继承
发生时间    继承人先于被继承人死亡    继承开始后遗产分割前继承人死亡
适用范围    法定继承    法定继承、遗嘱继承、遗赠
权利主体    继承人的晚辈直系血亲(无辈数限制)    继承人的法定继承人(无限制)
考点1:代位继承是否可以发生?
考点2:转继承是否可以发生?
甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙,并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸,死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾,不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的?(2013-66)
A.甲、戊、己有权继承乙的遗产
B.丁母有权转继承乙的遗产
C.戊、己、丁母有权继承丁的遗产
D.丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产


解析:
(一)代位继承
1、代位继承的含义
代位继承是指在法定继承中,被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时,本应由继承人继承的遗产,由已死亡子女的晚辈直系血亲代位继承的法律制度,又称间接继承。其中,先于被继承人死亡的继承人称为被代位继承人,代替被代位继承人继承遗产的人被称为代位继承人。
    2、代位继承的条件
    根据继承法和有关司法解释的规定,适用代位继承须具备以下条件:
(1)代位继承只能适用于法定继承,遗嘱继承和遗赠不适用代位继承;
    (2)被代位继承人只能是被继承人的子女;
    (3)被代位继承人先于被继承人死亡,死亡包括自然死亡和宣告死亡;如果被继承人的子女在继承开始后遗产分割前死亡的,则其应该继承的遗产份额转由其合法继承人继承,这不是代位继承而是转继承。
    (4)代位继承人必须是被继承人子女的晚辈直系血亲。根据继承法的规定,只有被继承人的晚辈直系血亲才享有代位继承权,被代位继承人的其他亲属如兄弟姐妹、配偶等均无此权利。依相关司法解释规定,被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承。另外,被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承;被继承人亲生子女的养子女可代位继承;被继承人养子女的养子女可代位继承;与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。代位继承人不受辈数的限制。
(5)被代位继承人必须具有继承权。根据司法解释的有关规定,若继承人丧失继承权,其晚辈直系血亲不得代位继承。但代位继承人在缺乏劳动能力又无生活来源,或对被继承人尽扶养义务较多时,可以适当分得遗产。
(6)无论代位继承人是一人还是数人,代位继承人都只能继承被代位继承人应得的遗产份额。

解析:
(二)法定继承
1、法定继承的概念和特征
    法定继承,是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下,继承人根据法律确定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配的原则,取得被继承人遗产的继承方式。
    2、法定继承的顺序
    法定继承的顺序,是指在继承开始后,由法律直接规定的法定继承人继承遗产的先后次序,其具有强制性。第一顺序继承人有优先继承全部遗产的权利;第二顺序的法定继承人只有在第一顺序继承人全部放弃或丧失继承权或不存在时,才能参加继承。同一顺序的法定继承人地位平等。
    根据继承法的规定,被继承人的配偶、子女、父母、对公、婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和女婿为第一顺序继承人;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人。“尽了主要赡养义务”是指对被继承人生前生活提供了主要经济来源,或在照顾方面给予了主要扶助。
考法:
甲(男)与乙(女)结婚,其子小明20周岁时,甲与乙离婚。后甲与丙(女)再婚,丙子小亮8周岁,随甲、丙共同生活。小亮成年成家后,甲与丙甚感孤寂,收养孤儿小光为养子,视同己出,未办理收养手续。丙去世,其遗产的第一顺序继承人有哪些?(2014-65)
A.小明
B.小亮
C.甲
D.小光


解析:
(三)遗嘱继承
1、遗嘱继承的概念
    遗嘱继承,是指在继承开始后,继承人按照被继承人合法有效的遗嘱取得被继承人遗产的法律制度,又被称为“指定继承”。其中,依照遗嘱的指定享有遗嘱继承权的人为遗嘱继承人,生前设立遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人。
    2、遗嘱继承的适用条件
    遗嘱继承体现了意思自治原则。根据继承法的规定,在被继承人死亡之后,必须具备以下条件时才能依遗嘱继承办理:
    (1)没有遗赠扶养协议。遗嘱继承效力高于法定继承,低于遗赠扶养协议。因此,只有在没有遗赠扶养协议或遗赠扶养协议无效、或虽遗赠扶养协议有效,但遗产中遗赠扶养协议尚未涉及的部分可以进行继承。
(2)被继承人的遗嘱合法有效。首先,被继承人生前立有遗嘱;其次,遗嘱必须符合法律规定的有效要件,因为只有合法的遗嘱才能发生法律效力。
    (3)遗嘱继承人没有丧失、放弃继承权,也未先于遗嘱人死亡。继承人必须具有继承资格。丧失或放弃继承权的遗嘱,继承人即不再具有继承资格,不能再适用遗嘱继承;遗嘱继承人先于遗嘱人死亡时,不适用遗嘱继承,也不发生代位继承。
3、遗嘱的概念
    遗嘱的概念有广义和狭义之分。广义上的遗嘱是指死者生前对于其死后一切事务所作的处置和安排,包括政治、经济、身份、财产、情感、道德等各方面。狭义的遗嘱,即继承法上的遗嘱,是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排与财产相关的事务,并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。继承法第16条规定:公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
    4、遗嘱的形式
    遗嘱的形式是指遗嘱人处分财产的意思表示方式。根据继承法第17条的规定,遗嘱的法定形式有以下五种:
    (1)公证遗嘱。公证遗嘱是指经过国家公证机关依法认可其真实性与合法性的书面遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人向公证机关申请办理,与其他遗嘱方式相比,最为严格,更能保障遗嘱意思表示的真实性,因而效力最高。继承法第20条第3款规定,自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。
    (2)自书遗嘱。自书遗嘱是指由遗嘱人亲笔书写制作的遗嘱。这种遗嘱设立形式简便易行,具有较强的保密性,是最常用的遗嘱形式。继承法第17条第2款规定,自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。自然人在涉及死后个人财产处分的内容,确为死者的真实意思表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相。反证据的,可按自书遗嘱对待。
    (3)代书遗嘱。代书遗嘱是由遗嘱人口述遗嘱内容,他人代为书写而制作的遗嘱,又称为代笔遗嘱或口授遗嘱。继承法第7条第3款规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。遗嘱人不会书写自己名字的,可按手印代替签名。
    (4)录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述遗嘱。继承法第17条第4款规定:以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。见证人也应当将自己的见证证言录制在录音遗嘱的磁带上。
    (5)口头遗嘱。口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的,而不以任何方式记载的遗嘱。我国继承法第17条第5款规定:遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。
    为保证遗嘱的真实性,继承法第17条规定,代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。由于遗嘱见证人证明的真伪直接关系到遗嘱的效力和遗产的处置,因此继承法对遗嘱见证人的资格做了规定,下列三类人员不能作为遗嘱见证人:(1)无行为能力人或限制行为能力人;(2)继承人、受遗赠人;(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系的人,而不能作为遗嘱的见证人。
    5、遗嘱的变更和撤销
    遗嘱具有可撤回性,因此,在遗嘱发生效力前,遗嘱人可随时变更或撤销所立的遗嘱。遗嘱的变更和撤销方式有明示方式和推定方式两种。   
考法:
甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱,写明其全部遗产由乙继承,并签名和注明年月日。同年3月2日,甲又请张律师代书一份遗嘱,写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日,甲因病被丁送至医院急救,甲又立口头遗嘱一份,内容是其全部遗产由丁继承,在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养,未立新遗嘱。如甲死亡,下列哪一选项是甲遗产的继承权人?(2014-24)
A.乙
B.丙
C.丁
D.乙、丙、丁

解析:
(四)遗赠抚养协议
    1、概念
遗赠扶养协议,是指遗赠人与扶养人(包括组织)签订的,遗赠人的全部或部分财产在其死亡后按协议规定转移给扶养人所有,扶养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。继承法第31条规定,公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。公民也可以与集体所有制组织签订相同内容的扶养协议。
    2、遗赠扶养协议具有以下特征:
    (1)遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为。遗赠扶养协议一经有效成立,就对协议双方产生约束力,遗赠方和扶养方都应承担相应的义务。
    (2)遗赠扶养协议具有生前法律行为与死后法律行为的双重属性。扶养人应对遗赠人尽扶养义务,这是其在生前的效力;但财产的赠与在遗赠人死亡后才能发生效力。
    (3)遗赠扶养协议的遗赠人只能是自然人,扶养人则既可以是自然人也可以是集体所有制组织。
    (4)遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和法定继承。根据继承法第5条规定,继承开始后应先执行遗赠扶养协议,然后才按遗嘱继承和法定继承处理遗产。
    3、被继承人的债务清偿
    (1)概念
    被继承人的债务,是指被继承人个人生前依法应该缴纳的税款、罚金以及应由他个人偿还的合法的财产性债务。被继承人的债务大致可分为两类,一类是公法领域中的财产义务,另一类是私法领域中的债务。被继承人的债务应由其个人清偿。在被继承人死亡的情况下,取得遗产的人应该在取得的遗产份额实际价值之内来清偿债务。
    (2)清偿被继承人债务的原则
    清偿被继承人债务应遵循下列原则:
    第一,以接受继承为前提的原则。继承人只有在接受继承时,才依法承担被继承人的债务,这是权利义务相一致原则的体现。第二,限定继承原则。继承人清偿被继承人依法应缴纳的税款和债务应以其取得遗产的实际价值为限,超过部分可以不予偿还。第三,保留必留份原则。如果继承人缺乏劳动能力又没有生活来源的,即使遗产不足以清偿债务,也应当为其保留适当的遗产。这是养老育幼原则的体现,也是保障人权的必然要求。第四,连带责任原则。虽然我国继承法没有规定各继承人对遗产债务承担何种责任,但由于遗产在分割之前属于各继承人共同所有,所以,每个继承人应对被继承人的债务承担连带责任。第五,有序清偿原则。体现在两个方面:(1)在多种取得遗产的方式并存的情况下,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务,不足清偿时,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和受遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产清偿。(2)在多种被继承人债务并存的情况下,应按一定顺序清偿。首先清偿具有优先权的债权,比如工人工资和劳动保险费用、用遗产进行了担保的债权等;然后才能清偿普通债权。




附录:侵权责任法中主要归责原则列表
考点1:一般过错责任的主要情形
第一,无意识侵权责任(侵权法33条)
第二,个人劳务提供者受害时的责任(侵权法35条)
第三,网络侵权责任(侵权法36条)
第四,经营者安全保障义务(侵权法37条)
第五,限制民事行为能力人在教育机构受害(侵权法39条)
第六,销售者、仓储者、运输者的产品责任(侵权法42、44条)
第七,租赁借用机动车的情形下,机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。(侵权法49条)
第八,所有人将高度危险物交由他人管理致人损害,所有人有过错的,与管理人承担连带责任。(侵权法74条)
考点2:过错推定的主要法定类型(必须背熟)
第一,无民事行为能力人在教育机构受害,教育机构承担过错推定责任(侵权法38条)
第二,动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担过错推定责任(侵权法第81条)
第三,患者有损害,推定医疗机构有过错的三种法定情形:(侵权法58条)
      (1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
      (2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
      (3)伪造、篡改或者销毁病历资料。
    第四,物件致人损害的情形(天上、地面、地下)
      (1)高空坠落物致人损害,使用人等承担过错推定责任。(侵权法85条)
      (2)堆放物倒塌造成他人损害,堆放人承担过错推定责任。(侵权法88条)
      (3)林木折断造成他人损害,管理人等承担过错推定责任。(侵权法90条)
      (4)地下施工致害的,施工人承担过错推定责任。致损人通过证明自己尽到警示义务(设立明显标志和采取安全措施)来证明自己无过错,而不能一般地证明自己无过错。(侵权法91条1款)
      (5)地下设施造成他人损害,管理人承担过错推定责任。(侵权法91条2款)


考点3、第三人实施加害行为的责任承担
1、原则:损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。(侵权法第28条)
2、具体规定
(1)过错补充赔偿责任的情形
第一,经营者的安保义务中(侵权法37条2款)
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。
第二,教育机构责任中(侵权法第40条)
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
第三,劳务派遣责任中
劳务派遣机构有过错的,承担相应的补充赔偿责任。(侵权法34条2款)
第四,产品责任中(侵权法44条)
因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。(这还是一个补充责任,只是“第三人”承担补充责任)
(2)受害人有选择权的情形
第五,环境污染责任中(侵权法68条)
因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。
第六,饲养动物侵权责任中(侵权法83条)
因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。
考点4:无过错责任的主要情形
第一,监护责任
    第二,用人者责任(个人劳务提供者受害责任除外)
  第三,饲养动物致人损害责任
第四,生产者的产品缺陷责任
    第五,机动车交通事故责任
第六,环境污染责任
第七,高度危险责任

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