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2013年司法考试国际私法考点小结

信息发布:国家司法考试网 www.cnsikao.com  发布时间:2012-12-26  点击:  评论:

1、凡具有本国国籍的人是本国人,否则为外国人或者无国籍人。

2、司法实践中,对无国籍人的民事行为,一般适用定居国法,未定居的适用居住地法。

3、在涉外民商事案件中,如果当事人住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。如果当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的为住所。

4、当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国解决国籍的积极冲突的方式有:

A 、以当事人最后取得的国籍为准;

B 、以当事人住所或惯常居住地所在国国籍为准;

C 、以当事人有最密切联系的国籍为准。

5、外国法人以其注册登记地(不是主要营业地)国家的国家司法考试为本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。

注意:我国法人以它主要的办事机构所在地为住所。

6、最惠国待遇属于不歧视待遇。

7、冲突规范是一种既不同于实体规范,也不同于程序规范的国家司法考试适用规范。

8、国家司法考试冲突规范的范围,也成为连接对象,指冲突规范中指明该规范所要调整的民商国家司法考试关系或所要解决的国家司法考试问题部分。

系属是指冲突规范指明其所调整的涉外民事关系,应当适用的国家司法考试部分,一般是后面部分。系属公式有合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等等。

连接点是指冲突规范供以确定某一国家司法考试关系应适用什么国家司法考试的依据。链接点分为

A 、客观连接点(住所、国际、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等)主观连接点(主要用于合同关系的国家司法考试适用);

B 、静态连接点(固定不变的连接点,不动产所在地、涉及过去行为的或事件的连接点如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等)动态连接点(是可变的连接点,有国籍、住所、居所、动产所在地等)

9、各国在动产或者不动产的划分上,一般适用物所在地法。

10、属人法以当事人的国籍、住所、居住地位连接点,行为地不是属人法的连接点。

11、在区际冲突的国家,实体法的确定,依照该国国内冲突法确定;如果该国国家司法考试未规定的,直接适用于该民事关系有最密联系地区的国家司法考试。

12、准据法必须是经冲突规范指引,援用来具体确定民商事国家司法考试关系的当事人的权利和义务的特定实体法。

注意:准据法是能够确定当事人权利义务的实体法,这样的表述是错误的,理由在于该实体法没有经过冲突规范指引援用。

13、识别产生的原因:

A 、同一事实赋予不同的国家司法考试性质;

B 、相同的国家司法考试术语表达不同的含义、内容;

C 、相同的国家司法考试问题划入不同的国家司法考试部门;

D 、一国的概念为他国没有或必须进行类推。

注意:不同国家国家司法考试制度存在一些独特的国家司法考试概念,不是识别产生的原因。国家司法考试网 司 法考试 网

二级识别是英国学者威希尔提出的识别理论,目前没有一个国家采用。

14、先决问题与识别的区别在于:先决问题是处理一个国家司法考试关系时,首先要确定的这一国家司法考试关系是否有效成立。识别是在国家司法考试关系成立的前提下,确定其国家司法考试关系的性质。

所以,在涉外债权案件中,判断是合同之债还是侵权之债,不是一个先决问题,而是一个识别问题,理由在于这是确定债权的性质。如果是判断是债权还是物权,则是一个先决问题,理由在于这是决定债权是否成立。

15、我国不承认反致。

16、反致和转致的相同点:

A 、有关国家的冲突规范作了不同的规定;

B 、根据冲突规范最先指出适用的那个准据法没有适用。

17、赞同反致的观点:视为域外国国家司法考试完整性的体现;会扩大了内国法的适用的管辖范围;可以使各国国家司法考试对同一涉外民事案件作出相同的判决。

18、反对反致的观点:违背了法院地的主权原则;于实际不便;恶性循环。

注意:适用反致扩大了适用外国法的范围,从而限制了法院地法的适用,有利于防止受案法院地方保护主义的说法,是反对反致的观点。

19、双重反致是英国冲突法一种独特的做法,其特点,法院应当假定自己是外国法院,并在此基础上来处理反致问题。

20、外国法根据公共秩序保留排除后,涉外民事国家司法考试关系一般适用法院地法或与争议有密切联系的另一国国家司法考试。

在我国是适用我国法。

21、公共秩序保留要求违反我国国家司法考试的基本原则、社会公共利益。而不是我国一般国家司法考试冲突;如果仅以外国法违反我国国家司法考试规定就公共秩序保留,是不全面的。

22、国际私法上本国法的属人原则、法院地法的适用、公共秩序保留等重要制度都直接来源于国家主权原则。

对等原则、不歧视原则属于平等互利原则的内容。

保护弱方当事人利益原则、意思自治原则、最密切联系原则都是保护当事人合法权益原则的要求。

23、国家司法考试规避又称为国家司法考试欺诈,是指涉外民事国家司法考试关系当事人为实现自己的目的,故意改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实,以避开应对其适用的准据法,从而使对其有利国家司法考试得以适用。

我国规定规避内国法无效。

当事人规避我国强制性或者禁止性国家司法考试规范的行为,不发生适用外国法的效力。所以规避诉讼程序规范与规避任意性规范是不受国家司法考试规避的约束。

注意:规避必须是通过改变构成冲突规范连接点的事实来实现的,而不是改变连接点的种类。所以由甲国定居的甲国人张三,加入乙国国籍,从而使应予适用的住所地法改为国籍国法,不构成国家司法考试规避。住所地法改为国籍法不是国家司法考试规避,

注意:国家司法考试规避是通过改变动态连接点来规避的。静态连接点是无法改变的。

24、在国际司法实践中,各国为了维护本国的利益和克服适用外国法过程中发生的困难,而形成的外国法适用制度包括:反致、公共秩序保留、国家司法考试规避、外国法内容的确定等。

25、无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法,如果未定居的,适用其住所地法。

外国人在我国域内进行民事活动,如果依其本国法为无民事行为能力,而依我国法为有民事行为能力,应适用我国法。

中国公民在外国定居的,他的民事行为能力,可以适用定居国法。

定居在外国的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法,在定居国所为,可以适用定居国法。

26、涉外民事国家司法考试关系的诉讼时效,依冲突法规范确定的民事国家司法考试关系的准据法确定。

27、不动产所有权适用物之所在地法。

物之所在的法使用的范围有:动产和不动产的区分;决定物权客体的范围;决定物权的种类和内容;决定物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件;决定物权的保护方法。

物之所在地法适用的例外:对于运输途中货物的物权变动时的国家司法考试适用;对与船舶和飞行器的物权变动时的国家司法考试适用;对与外国法人终止、解散时的财产清算时的国家司法考试适用;对与遗产继承时的国家司法考试适用(遗产继承的国家司法考试适用分为单一纸和区别制。)

注意:运输途中货物的所有权不适用物之所在地法,而适用:货物运输目的地法;货物运输的起运地法;货物运输所有人的属人法。但是,前述三项规则仅适用于一般货物在直接运输途中的物权变动。当货物在中途某地长期滞留或储于仓库中时,仍应当适用物之所在地法。另外当运输货物的权利已被证券化,成为提单交易的工具,其物权变动适用交易所登记地法。

28、我国涉外合同国家司法考试适用规定:当事人意思自治原则(首要原则);最密切联系原则;国际条约优先原则;国际惯例补充原则;公共秩序保留原则。

29、涉外合同的当事人可以选择适用处理合同争议所适用的国家司法考试。没有选择时,适用于合同有最密切联系的国家国家司法考试。

注意:该选择必须明示,且至迟在开庭前做出。

30、当事人意思自治受限于:公共秩序;强行法;禁止选择不确定的准据法;应当选择实体法等因素。

31、关于处理涉外经济合同争议的国家司法考试适用问题:值得一提的是,上述条文是最高法院关于涉外几经合同法的解释关于国家司法考试适用部分,现已失效,但是作为国际私法而言,至今依然有适用的价值。

(一)对于涉外经济合同 “合同争议”应作广义的理解,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议,均应包括在内。

(二)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的国家司法考试已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的国家司法考试为依据。当事人选择的国家司法考试,可以是中国法,也可以是港澳地区的国家司法考试或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。

(三)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,必须适用中国国家司法考试